Acórdão Inteiro Teor nº RR-69800-75.2008.5.09.0094 TST. Tribunal Superior do Trabalho 7ª Turma, 14 de Noviembre de 2012

• Número do processo: RR-69800-75.2008.5.09.0094
• Data: 14 Novembro 2012

TST - RR - 69800-75.2008.5.09.0094 - Data de publicação: 19/11/2012 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

(7ª Turma)

GMIGM/tbn/rf A) RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA I) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192)

- SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. Em que pese reconhecer a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT em face do art. 7º, IV, da CF, o STF não pronunciou sua nulidade, editando a Súmula Vinculante 4, que mantém o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, afastando, até que novo parâmetro seja fixado legal ou convencionalmente, qualquer outra base de cálculo (cfr. Reclamação 6.266/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 05/08/08 e Reclamação 6.833/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 28/10/08). Nesse diapasão, merece reforma a decisão regional que adotou o salário contratual como critério de cálculo da parcela.

II) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SÚMULAS 219, I, E 329 DO TST

- AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL

- VERBA INDEVIDA.

1. A jurisprudência desta Corte Superior, consubstanciada nas Súmulas 219, I, e 329, firmou-se no sentido de que a condenação em honorários advocatícios, nesta Justiça Especializada, nunca superior a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da sua categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar em juízo sem comprometimento do seu sustento ou do de sua família.

2. Assim sendo, a decisão proferida pela Corte de origem, que entendeu que os honorários em comento eram devidos independentemente da assistência sindical, merece reforma, no sentido de adequar-se à jurisprudência pacificada do Tribunal Superior do Trabalho.

Recurso de revista patronal parcialmente conhecido e provido.

2. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

   - FIXAÇÃO DO VALOR.

   A indenização por danos materiais ou morais, exigível pelo empregado perante o empregador na Justiça do Trabalho (CF, art. 114, VI), tem assento constitucional, mas somente para o caso da ocorrência de culpa ou dolo do empregador (CF, art. 7º, XXVIII), o que descarta de plano a aplicação da teoria do risco ou da responsabilidade objetiva previstas legal (CC, art. 927, parágrafo único) ou constitucionalmente (CF, art. 37, § 6º), uma vez que, na compreensão do STF, a responsabilidade trabalhista é exclusivamente contratual, não comportando a civil extracontratual (cfr. ADC 16-DF, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 09/09/11).

   Ademais, os critérios para o reconhecimento do direito à indenização são: a) a existência da lesão a bem moral ou material constitucionalmente tutelado; b) o nexo de causalidade da lesão com ação ou omissão imputável ao empregador; c) o dolo ou a culpa deste.

   "In casu", o Reclamante, ao trocar peça da máquina que operava, teve parte de dois dedos amputados, e o Regional majorou a indenização por danos morais de 5.000,00 para R$ 12.000,00.

   Configurada a culpa da Reclamada, decorrente do desvio de função do funcionário (realizando atividade que compete à função de mecânico); a falta de segurança da máquina e a falta de treinamento adequado para operação de máquinas e prevenção de acidentes, o qual resultou em um ato inseguro, seguido de acidente de trabalho, a indenização por dano moral é devida, não desafiando revisão o valor fixado pelo Regional, diante da razoabilidade do montante.

   Recurso de revista do Reclamante não conhecido.

   Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-69800-75.2008.5.09.0094, em que são Recorrentes EDUARDO SUTIL DE OLIVEIRA e AMAURI SCOPEL & CIA. LTDA. E OUTRA e Recorridos OS MESMOS.

   R E L A T Ó R I O

   Contra o acórdão do 9º Regional, que deu provimento parcial ao recurso ordinário obreiro, negou provimento ao recurso ordinário patronal (seq. 1, págs. 539-566) e rejeitou os embargos de declaração da Reclamada (seq. 1, págs. 601-611), ambas as Partes interpõem recursos de revista. A Reclamada argui preliminar de nulidade do acórdão por negativa de prestação jurisdicional e postula a reforma do julgado quanto à indenização por dano moral decorrente de acidente de trabalho, ao adicional de insalubridade e à sua base de cálculo, às horas extras e aos honorários advocatícios (seq. 1, págs. 617-677). O Reclamante interpôs recurso de revista adesivo, pretendendo a revisão da decisão quanto à majoração da indenização por danos morais e às diferenças de benefício previdenciário (seq. 1, págs. 921-937).

   Admitidos os apelos (seq. 1, págs. 893-894 e 939-941), foram apresentadas razões de contrariedade

   (seq. 1, págs. 899-919).

   Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, II, do RITST.

   É o relatório.

   V O T O

1. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA CONHECIMENTO

   1) PRESSUPOSTOS GENÉRICOS

   O recurso é tempestivo (cfr. seq. 1, págs. 613 e 617) e a representação regular (seq. 1, pág. 51), encontrando-se devidamente preparado, com custas recolhidas (seq. 1, pág. 469) e depósito recursal efetuado no valor total da condenação (seq. 1, págs. 471 e 685).

   2) PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS

   1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

      De plano, o apelo não pode ser impulsionado pela preliminar em liça, na medida em que a apreciação da preliminar de nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, em sede de recurso de revista, submete-se às restrições pertinentes ao exame do apelo extraordinário, de modo que a prefacial deve ser explícita quanto aos pontos em que ocorrida a pretensa recusa da prestação jurisdicional, sendo inválida a arguição genérica de que houve omissão e ausência de prequestionamento ou a mera transcrição das razões de embargos de declaração, haja vista que todo o objeto da insurgência deve estar refletido na preliminar.

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