Acórdão Inteiro Teor nº RR-62400-43.2008.5.03.0137 TST. Tribunal Superior do Trabalho 3ª Turma, 14 de Noviembre de 2012

• Data: 14 Novembro 2012
• Número do processo: RR-62400-43.2008.5.03.0137

TST - RR - 62400-43.2008.5.03.0137 - Data de publicação: 23/11/2012 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMMGD/lqr/vln/jr A) RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELAS RECLAMADAS TELEMAR NORTE LESTE S/A E CONTAX S/A. MATÉRIAS EM COMUM. ANÁLISE EM CONJUNTO. 1) "CALL CENTER" - ATIVIDADE-FIM - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Segundo a Súmula 331, I/TST, a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo com o tomador dos serviços, salvo nos casos elencados nos incisos I (trabalho temporário) e III (conservação e limpeza, vigilância, atividades-meio do tomador) da referida súmula (desde que não havendo pessoalidade e subordinação direta nos casos do inciso III, acrescente-se). Nesse quadro, a terceirização de atividade-fim - exceto quanto ao trabalho temporário - é vedada pela ordem jurídica, conforme interpretação assentada pela jurisprudência (Súmula 331, III), independentemente do segmento econômico empresarial e da área de especialidade profissional do obreiro. Locação de mão de obra em atividade-fim é medida excepcional e transitória, somente possível nos restritos casos de trabalho temporário, sob pena de leitura interpretativa em desconformidade com preceitos e regras constitucionais decisivas, como a dignidade da pessoa humana, da valorização do trabalho e do emprego, além da subordinação da propriedade à sua função socioambiental. Esclareça-se que a subordinação jurídica, como elemento componente da relação de emprego (arts. 2ª e 3ª da CLT), pode se evidenciar quer em sua dimensão subjetiva (intensidade de ordens), quer em sua dimensão objetiva (realização de um dos fins do empreendimento do tomador), quer em sua dimensão estrutural (integração do obreiro na organização, dinâmica e cultura do tomador de serviços). Configurada a irregularidade do contrato de fornecimento de mão de obra, determina a ordem jurídica que se considere desfeito o vínculo laboral com o empregador aparente (entidade terceirizante), formando-se o vínculo justrabalhista do obreiro diretamente com o tomador de serviços (empregador oculto ou dissimulado). Enfatize-se que o TST realizou, na primeira semana de outubro de 2011, audiência pública sobre o tema, em que se evidenciou o risco social de se franquear a terceirização sem peias, quer em face das perdas econômicas para os trabalhadores terceirizados, quer em face da exacerbação dos malefícios à saúde e segurança no ambiente laborativo, em contraponto às regras e princípios insculpidos na ordem jurídica legal e constitucional. Recursos de revista não conhecidos. 2. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. DIFERENÇA SALARIAL OBTIDA EM JUÍZO PELO PARADIGMA INDICADO NA PRESENTE AÇÃO. A atual redação do inciso VI da Súmula 6 do TST dispõe que, estando presentes os requisitos do art. 461 da CLT, desponta como irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto: a) se decorrente o desnível de vantagem pessoal do paradigma; b) se decorrente o desnível de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior; c) ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto. No tocante aos fatos obstativos à equiparação salarial em situações em que o desnível resulte de decisão judicial (isto é, desnível resultante de vantagem pessoal do paradigma, desnível resultante de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior na decisão que beneficiou o paradigma ou, finalmente, desnível resultante de equiparação salarial em cadeia, isto é, pleito equiparatório que envolva, de modo reflexo, outro paradigma cujo salário se projetou no primeiro espelho), o ônus da prova é também, naturalmente, da defesa. Trata-se de fatos impeditivos (Súmula 6, VIII), somente trazidos aos autos caso arguida a objeção pelo Reclamado (Súmula 6, VI, in fine). É imprescindível, para o deferimento da equiparação salarial, o exame dos requisitos em relação a toda a cadeia equiparatória. Contudo, trata-se de inovação recursal os questionamentos trazidos no recurso de revista acerca do não preenchimento dos requisitos do art 461 da CLT pela Reclamante em relação ao paradigma remoto. Portanto, o Tribunal Regional afirmou que os requisitos ensejadores da equiparação salarial se fizeram presentes, já que a Reclamante se desincumbiu a contento do encargo de provar os fatos constitutivos do direito à equiparação salarial em relação ao modelo eleito, que obteve majoração salarial por decisão judicial. Recursos de revista não conhecidos.

B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA TELEMAR NORTE LESTE S/A. MATÉRIA REMANESCENTE. 1. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. AUSÊNCIA DE PEDIDO, NA PETIÇÃO INICIAL, DE VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA. INSTRUMENTOS NORMATIVOS - VANTAGENS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA OJ 383/SBDI-1. Na hipótese dos autos, apesar de declarada a ilicitude da terceirização levada a efeito, não houve o reconhecimento do vínculo de emprego da Reclamante com a tomadora TELEMAR, haja vista a ausência de pedido na petição inicial. Todavia, isso não constitui óbice para o deferimento à Autora dos benefícios previstos em instrumentos normativos firmados entre a segunda Reclamada (TELEMAR NORTE LESTE S/A - tomadora dos serviços) e o SINTTEL/MG, com base no princípio da isonomia. Para se chegar a esse entendimento, basta observar-se a redação da OJ 383 da SBDI-I/TST, segundo a qual, em caso de contratação irregular de trabalhador pela Administração Pública mediante empresa interposta (caso de terceirização ilícita), mesmo diante da impossibilidade de reconhecimento do vínculo de emprego com o ente público, reconhece-se, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador. Aplicando-se, analogicamente, o entendimento consubstanciado na referida orientação jurisprudencial à situação ora em tela, é de se entender devidos à Reclamante os benefícios previstos em instrumentos normativos firmados entre a segunda Reclamada (TELEMAR NORTE LESTE S/A - tomadora dos serviços) e o SINTTEL/MG, em observância ao princípio da isonomia, mesmo não tendo sido reconhecido o vínculo de emprego com a tomadora. Recurso de revista não conhecido. 2. LIMITAÇÃO AO USO DO BANHEIRO - DANO MORAL - DESRESPEITO AO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. A conquista e a afirmação da dignidade da pessoa humana não mais podem se restringir à sua liberdade e intangibilidade física e psíquica, envolvendo, naturalmente, também a conquista e afirmação de sua individualidade no meio econômico e social, com repercussões positivas conexas no plano cultural - o que se faz, de maneira geral, considerado o conjunto mais amplo e diversificado das pessoas, mediante o trabalho e, particularmente, o emprego. O direito à indenização por danos moral e material encontra amparo nos arts. 186, 927 do Código Civil, c/c art. 5º, X, da CF, bem como nos princípios basilares da nova ordem constitucional, mormente naqueles que dizem respeito à proteção da dignidade humana e da valorização do trabalho humano (art. 1º, da CR/88). Na hipótese, foi consignado pelo Tribunal Regional que houve ofensa à dignidade da Reclamante, configurada na situação fática de restrição ao uso do banheiro, em prol da produtividade. O empregador, ao adotar um sistema de fiscalização que engloba inclusive a ida e controle temporal dos empregados ao banheiro, ultrapassa os limites de atuação do seu poder diretivo para atingir a liberdade do trabalhador de satisfazer suas necessidades fisiológicas, afrontando normas de proteção à saúde e impondo-lhe uma situação degradante e vexatória. Essa política de disciplina interna revela uma opressão despropositada, autorizando a condenação no pagamento de indenização por danos morais. Ora, a higidez física, mental e emocional do ser humano são bens fundamentais de sua vida privada e pública, de sua intimidade, de sua autoestima e afirmação social e, nessa medida, também de sua honra. São bens, portanto, inquestionavelmente tutelados, regra geral, pela Constituição Federal (artigo 5º, V e X). Agredidos em face de circunstâncias laborativas, passam a merecer tutela ainda mais forte e específica da Constituição da República, que se agrega à genérica anterior (artigo 7º, XXVIII, da CF). Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-62400-43.2008.5.03.0137, em que são Recorrentes TELEMAR NORTE LESTE S/A e TNL CONTAX S/A e Recorridas FERNANDA JABBUR MACHADO, TELEMAR NORTE LESTE S/A e TNL CONTAX S/A.

O TRT da 3ª Região negou provimento aos recursos ordinários das Reclamadas e deu provimento parcial ao recurso ordinário da Reclamante, para incluir na condenação: diferenças salariais decorrentes da equiparação ao paradigma apontado, com os reflexos em verbas rescisórias, férias + 1/3, 13º salários, FGTS + 40% e diferenças de seguro desemprego recebido a menor; e indenização por dano moral no importe de R$3.000,00 (três mil reais).

Opostos embargos de declaração pelas Reclamadas, foram estes julgados improcedentes.

Inconformadas, as Reclamadas interpõem recursos de revista.

A Vice-Presidência do TRT admitiu os apelos quanto ao tema terceirização, por possível divergência jurisprudencial.

Não foram apresentadas contrarrazões aos recursos de revista, sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, do RITST.

PROCESSO FÍSICO

É o relatório.

V O T O

1. RECURSOS DE REVISTA DAS RECLAMADAS TNL CONTAX S/A E TELEMAR NORTE LESTE S/A. MATÉRIAS EM COMUM. ANÁLISE EM CONJUNTO.

I) CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos gerais do recurso, passo à análise dos específicos.

1) "CALL CENTER" - ATIVIDADE-FIM - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. GRUPO ECONÔMICO...