Acórdão Inteiro Teor nº RR-111300-78.2007.5.03.0012 TST. Tribunal Superior do Trabalho 3ª Turma, 14 de Noviembre de 2012

• Data: 14 Novembro 2012
• Número do processo: RR-111300-78.2007.5.03.0012

TST - RR - 111300-78.2007.5.03.0012 - Data de publicação: 23/11/2012 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMMGD/lqr/vln/jr RECURSO DE REVISTA. 1. INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS - ATIVIDADE-FIM - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM A TOMADORA DE SERVIÇOS. INSTRUMENTOS NORMATIVOS - VANTAGENS. Segundo a Súmula 331, I/TST, a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo com o tomador dos serviços, salvo nos casos elencados nos incisos I (trabalho temporário) e III (conservação e limpeza, vigilância, atividades meio do tomador) da referida súmula (desde que não havendo pessoalidade e subordinação direta nos casos do inciso III, acrescente-se). Nesse quadro, a terceirização de atividade-fim - exceto quanto ao trabalho temporário - é vedada pela ordem jurídica, conforme interpretação assentada pela jurisprudência (Súmula 331, III), independentemente do segmento econômico empresarial e da área de especialidade profissional do obreiro. Locação de mão de obra em atividade-fim é medida excepcional e transitória, somente possível nos restritos casos de trabalho temporário, sob pena de leitura interpretativa em desconformidade com preceitos e regras constitucionais decisivas, como a dignidade da pessoa humana, da valorização do trabalho e do emprego, além da subordinação da propriedade à sua função socioambiental. Configurada a irregularidade do contrato de fornecimento de mão de obra, determina a ordem jurídica que se considere desfeito o vínculo laboral com o empregador aparente (entidade terceirizante), formando-se o vínculo justrabalhista do obreiro diretamente com o tomador de serviços (empregador oculto ou dissimulado). Enfatize-se que o TST realizou na primeira semana de outubro de 2011 audiência pública sobre o tema, em que se evidenciou o risco social de se franquear a terceirização sem peias, quer em face das perdas econômicas para os trabalhadores terceirizados, quer em face da exacerbação dos malefícios à saúde e segurança no ambiente laborativo, em contraponto às regras e princípios insculpidos na ordem jurídica legal e constitucional. Recurso de revista não conhecido. 2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXTENSÃO AOS CABISTAS, INSTALADORES E REPARADORES DE LINHAS E APARELHOS EM EMPRESA DE TELEFONIA. Nos termos da OJ 347/SBDI-1/TST, é devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência. Ademais, nos moldes vincados na OJ 324/SBDI-1/TST, o adicional de periculosidade estende-se igualmente aos empregados que trabalhem com equipamentos e instalações elétricas similares aos de sistema elétrico de potência, que ofereçam risco equivalente, ainda que em unidade consumidora de energia elétrica. Recurso de revista não conhecido. 3. SALÁRIO PAGO "POR FORA". ALUGUEL DE VEÍCULO. A partir da análise das provas dos autos, o egrégio Tribunal Regional constatou a existência de fraude no pagamento de valores ao Reclamante a título de aluguel de veículo, tendo em vista o intuito de mascarar o efetivo caráter salarial da contraprestação paga ao empregado. Para divergir desse entendimento, seria necessário o reexame de fatos e provas, o que, contudo, é inviável nesta instância recursal, nos termos da Súmula 126/TST. Recurso de revista não conhecido. 4. SALÁRIO PRODUÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. Tendo a egrégia Corte Regional entendido pela inexistência de prova nos autos da contratação de salário por produção, não há sucumbência da Recorrente quanto ao tema, razão pela qual se torna evidente a ausência de interesse recursal neste aspecto. Recurso de revista não conhecido. 5. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. HORAS EXTRAS. O fato de o trabalhador exercer atividade externa não é incompatível com a fiscalização e o controle da sua jornada de trabalho pelo empregador. A averiguação se dá em cada caso, em respeito ao princípio da primazia da realidade, segundo o qual se deve analisar a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes ou ao previsto em instrumento escrito que, porventura, não correspondam à realidade. Na hipótese em exame, porém, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, verifica-se que o Reclamante estava sujeito a controle de horário, não sendo o caso de aplicação da excludente da duração de trabalho prevista no art. 62, I, da CLT. Recurso de revista não conhecido. 6. MULTA DO ART. 477 DA CLT. VÍNCULO DE EMPREGO DEFINIDO EM JUÍZO. POSSIBILIDADE. O art. 477, § 8º, da CLT, estipula multa em razão da desobediência do empregador aos prazos de pagamento das verbas rescisórias preconizados pelo § 6º do mesmo comando de lei, "salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora" (§ 8º, in fine, do art. 477). A jurisprudência, em certo momento, chegou a admitir uma segunda situação excludente, de notório caráter excepcional: a circunstância de o Julgador ter tido fundada, consistente e séria dúvida quanto à própria existência da obrigação, cujo inadimplemento gerou a multa. No entanto, na sessão do Tribunal Pleno desta Corte, no dia 16/11/2009, determinou-se o cancelamento da OJ 351/SBDI-1. Nessa linha, o critério autorizador da não incidência da multa pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias em juízo, ante a alegação de não configuração da relação de emprego, encontra-se superado, mesmo porque, ainda nessa mesma linha reconhecida a inexistência de justa causa, como no caso concreto em análise, tendo por pano de fundo controvérsia judicialmente acertada, a declaração retroage no tempo e consolida situação de fato que determina a incidência da multa, pois perfeitamente encampada pelo art. 477 da CLT. Não se pode, por interpretação desfavorável, no Direito do Trabalho, reduzir-se comando ou verba trabalhista - por isso foi tão bem cancelada a OJ 351/SBDI-1/TST. Registre-se que, em todos os campos jurídicos, havendo inadimplemento da obrigação, incide a multa estipulada, a qual não é elidida pela simples circunstância de o devedor apresentar defesa em ação judicial (Direito Civil; Direito Empresarial; Direito do Consumidor; Direito Tributário; Direito Previdenciário; etc). Apenas se o devedor tiver razão, judicialmente reconhecida, é que não pagará nem o principal nem a multa. O mesmo critério prevalece, logicamente, no Direito do Trabalho (art. 477, parágrafos 6º e 8º, da CLT). Recurso de revista não conhecido. MULTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CARÁTER PROTELATÓRIO. AUSÊNCIA. Na dinâmica processual, os embargos declaratórios representam instrumento de aperfeiçoamento jurisdicional, devendo ser obviamente manejados nos estritos limites expressos no art. 535 do CPC e no art. 897-A da CLT, aplicando-se a multa prevista no parágrafo único do art. 538 do CPC às hipóteses de abuso na sua interposição. No presente caso, a egrégia Corte Regional, ao julgar os embargos de declaração interpostos pela Ré, deixou de analisar as questões relativas à PLR, em especial, sob o fundamento de que a matéria teria sido amplamente devolvida em recurso ordinário. Todavia, tal exame seria possível, dada a amplitude e a profundidade do efeito devolutivo do recurso ordinário. Assim, neste aspecto, já se evidencia a ausência de caráter protelatório dos embargos de declaração interpostos, o que leva ao reconhecimento da incorreta aplicação da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-111300-78.2007.5.03.0012, em que é Recorrente TELEMAR NORTE LESTE S.A. e são Recorridos GARRA TELECOMUNICAÇÕES E ELETRICIDADE LTDA. e SILVANO DE ALMEIDA LOPES.

O TRT da 3ª Região negou provimento ao recurso ordinário da segunda Reclamada (TELEMAR NORTE LESTE S/A) e deu parcial provimento ao recurso ordinário adesivo do Reclamante, apenas para incluir na condenação das Rés o pagamento da multa do art. 477 da CLT, no valor da última remuneração do Autor.

Opostos embargos de declaração pela segunda Reclamada (TELEMAR NORTE LESTE S/A), o egrégio Tribunal Regional declarou que tais embargos foram manifestamente protelatórios, negando-lhes provimento e aplicando a multa de 1% sobre o valor da causa (art. 538 do CPC).

Inconformada, a segunda Reclamada (TELEMAR NORTE LESTE S/A) interpõe o presente recurso de revista.

A Vice-Presidência do TRT admitiu o apelo quanto à terceirização, por possível divergência jurisprudencial.

Foram apresentadas contrarrazões ao recurso de revista, sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, do RITST.

É o relatório.

V O T O

I) CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos gerais do recurso, passo à análise dos específicos.

1) INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS - ATIVIDADE-FIM - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM A TOMADORA DE SERVIÇOS. INSTRUMENTOS NORMATIVOS - VANTAGENS.

O Tribunal Regional, quanto ao tema, assim decidiu:

VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A TOMADORA - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - BENEFÍCIOS COLETIVOS

A sentença de origem reconheceu o vínculo empregatício em questão diretamente com a segunda reclamada, TELEMAR, condenando-a a retificar anotações na CTPS do obreiro e a pagar a ele os benefícios PLR, tíquetes refeição/alimentação e cestas básicas previstos nos instrumentos coletivos firmados entre ela e o SINTTEL-MG, com a responsabilidade solidária da primeira ré.

A segunda reclamada insiste na validade da terceirização havida, aduzindo que, como empresa que explora telecomunicações, sua atividade-fim é definida pelo art. 60, § 1º da Lei n. 9.472/97, sendo que os serviços prestados pelo reclamante ocorreram em atividade...