Acórdão Inteiro Teor nº RR-30800-57.2009.5.04.0002 TST. Tribunal Superior do Trabalho Conselho Superior da Justiça do Trabalho, 21 de Noviembre de 2012

• Data: 21 Novembro 2012
• Número do processo: RR-30800-57.2009.5.04.0002
• Órgão: Conselho Superior da Justiça do Trabalho (TST. Tribunal Superior do Trabalho do Brasil)

TST - RR - 30800-57.2009.5.04.0002 - Data de publicação: 23/11/2012 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

7ª Turma PPM/rfs RECURSO DE REVISTA. AUXILIAR DE LABORATÓRIO. HORAS EXTRAS. A Corte Regional, ao deferir o pagamento das horas extras até a oitava hora diária trabalhada, por certo contrariou a Súmula nº 370 desta Corte - também aplicável aos auxiliares de laboratório (conforme construção jurisprudencial) -, que assim determina: "MÉDICO E ENGENHEIRO. JORNADA DE TRABALHO. LEIS NºS 3.999/1961 E 4.950-A/1966 (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 39 e 53 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. Tendo em vista que as Leis nº 3.999/1961 e 4.950-A/1966 não estipulam a jornada reduzida, mas apenas estabelecem o salário mínimo da categoria para uma jornada de 4 horas para os médicos e de 6 horas para os engenheiros, não há que se falar em horas extras, salvo as excedentes à oitava, desde que seja respeitado o salário mínimo/horário das categorias. (ex-OJ's nºs 39 e 53 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 07.11.1994 e 29.04.1994)". Precedentes. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. A decisão regional foi proferida em harmonia com o entendimento firmado nos itens I, III e IV, da Súmula nº 85 desta Corte. Incide, portanto, o óbice do artigo 896, §§4º e 5º, da CLT.

INTERVALO INTRAJORNADA. PRORROGAÇÃO HABITUAL DA JORNADA CONTRATUAL DE 6 HORAS. A decisão regional foi proferida em harmonia com o entendimento previsto na Súmula nº 437, item IV, "verbis": "Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, 'caput' e §4, da CLT".

BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SALÁRIO MÍNIMO. ARTIGO 192 DA CLT. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o manto da repercussão geral da questão constitucional, referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante nº 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como parâmetro, mas vedando a substituição deste por decisão judicial. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida, no direito constitucional alemão, como "declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade", ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário substituir o legislador, a fim de definir critério diverso para a regulação da matéria. Portanto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante nº 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo, para o adicional de insalubridade, distinta do salário mínimo, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, inclusive quando o empregado pertence a categoria profissional, com piso salarial previsto em norma coletiva. Recurso de revista de que se conhece parcialmente e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-30800-57.2009.5.04.0002, em que é Recorrente COMUNIDADE EVANGÉLICA LUTERANA SÃO PAULO - CELSP e Recorrida RITA DE CÁSSIA DA SILVA MEDEIROS.

A reclamada, não se conformando com o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (fls. 211/234 - seq. 01), complementado pela decisão proferida em sede de embargos de declaração (fls. 245/246 - seq. 01), interpõe recurso de revista (fls. 249/269 - seq. 01).

Despacho de admissibilidade às fls. 279/281 - seq. 01.

Contrarrazões às fls. 287/301 - seq. 01.

Dispensado o parecer da Procuradoria-Geral, nos termos do artigo 83, § 2º, II, do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

V O T O

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos recursais intrínsecos.

PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO DO RECURSO DE REVISTA, ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES

A reclamante, em contrarrazões, alega que há irregularidade de representação do recurso de revista, diante da ausência de identificação e de qualificação do representante legal da empresa, com base na Orientação Jurisprudencial nº 373 da SBDI-1 desta Corte.

Rejeito tal arguição.

Com efeito, consta do instrumento à fl. 87 - seq. 01 a identificação de quem assina como representante legal da outorgante, que estabelece poderes à Dra. Solange Wuaden, subscritora do recurso de revista, o que afasta a incidência da Orientação Jurisprudencial nº 373 da SBDI-1 desta Corte, nos termos do artigo 654, § 1º, do Código Civil.

Diante disso, entendo como satisfeito o pressuposto extrínseco da regularidade de representação.

AUXILIAR DE LABORATÓRIO - HORAS EXTRAS

CONHECIMENTO

A reclamada argumenta que a Lei nº 3.999/61 em seu artigo 8º não estipula a jornada reduzida para os auxiliares de laboratório, apenas estabelece o valor do salário mínimo da categoria para uma jornada de 04 horas. Requer a exclusão da condenação do pagamento das horas extras até a oitava hora diária trabalhada. Aponta violação do artigo 8º da Lei nº 3.999/61 e contrariedade à Súmula nº 370 desta Corte. Colaciona arestos para cotejo de teses.

O TRT decidiu sob os seguintes fundamentos (fls. 223/225 - seq. 01):

Quanto à carga horária estabelecida para os auxiliares de laboratório - cargo incontroversamente ocupado pela recorrente -, há previsão no art. 8º da Lei 3.999/61 no sentido de que 'a duração normal do trabalho, salvo acordo escrito que não fira de modo algum o disposto no art. 12, será: (...) b) para os auxiliares será de quatro horas diárias. (...) § 3º Mediante acordo escrito, ou por motivo de força maior/, poderá ser o horário normal acrescido de horas suplementares, em número não, excedente de duas', tendo a lei definido em seu art. 2o que dentre os auxiliares de que trata estão incluídos os de laboratorista, caso da recorrente. O tema é controvertido. Há corrente que sustenta que a Lei 3.999/61 não estipula a jornada reduzida, mas apenas estabelece o salário-mínimo da categoria para uma jornada de 4 horas, e outra que defende o entendimento de que a referida lei, em que pese estabeleça parâmetros para a fixação do salário-mínimo desses profissionais, em seu art. 8o também estabelece a duração normal do trabalho para a categoria, que será no mínimo de duas horas e no máximo de quatro horas diárias para os médicos e de quatro para os auxiliares. Comungo com este último entendimento. Ao que penso e entendo, a lei é clara ao estabelecer jornada reduzida para os médicos e auxiliares (art. 8o). Afora isso, conforme já referi, o § 3o do mesmo artigo estabelece que 'Mediante acordo escrito, ou por motivo de força maior, poderá ser o horário normal acrescido de horas suplementares, em número não excedente de duas.'. Na espécie destes autos, é incontroverso que a recorrente cumpria jornada de no mínimo seis horas, inexistindo qualquer ajuste ou previsão quanto à possibilidade de prorrogação, nos termos em que previsto no § 3o do art. 8o da Lei 3.999/61. Neste mesmo sentido o entendimento da C. 8a Turma deste Tribunal, no julgamento do RO 00583.003/96-6, em Acórdão da lavra da Exma. Des.a Maria Helena Mallmánn Sulzbach:

'ENQUADRAMENTO FUNCIONAL. HORAS EXTRAS. É aplicável ao reclamante a jornada reduzida de quatro horas, prevista na Lei n° 3.999/61, que estabelece o salário mínimo para médicos, cirurgiões-dentistas e seus auxiliares. Na forma do previsto nos artigos 8o e 12° da referida lei, não é vedado o ajuste de horário superior a quatro horas, desde que as excedentes sejam remuneradas com o adicional legal. Devidas, portanto, a 5a e 6a horas de labor como extras. Recurso provido'.

Assim sendo, o tempo excedente do limite de quatro horas diárias é devido como extraordinário, devendo assim ser satisfeito à recorrente, São devidos reflexos, em ambos os casos - adicional de horas extras pela irregularidade do regime de compensação e horas extras decorrentes da carga horária prevista na Lei 3.999/61 - pela natureza salarial da parcela e em razão da habitualidade, em repousos semanais remunerados e feriados, e após, .pelo aumento da média remuneratória, em férias com 1/3, 13o5 salários e FGTS. Indevidas as repercussões em aviso-prévio e multa de 40% do FGTS, tendo em vista que o contrato de trabalho da recorrente permanece em vigor.

Dou parcial provimento ao recurso para acrescer à condenação o pagamento de horas extras, assim consideradas a 5a e a 6ª horas diárias, bem assim do adicional de 100% sobre as horas irregularmente compensadas - excedentes da 6a hora - , com reflexos, em ambos os casos,- em repousos semanais remunerados e feriados, e após, pelo aumento dà média remuneratória, em férias com 1/3, 13º salários e FGTS.

Ainda que a Súmula nº 370 desta Corte refira-se apenas à categoria dos médicos, a jurisprudência atual admite sua aplicação extensiva aos auxiliares de laboratório.

Nesse sentido são os seguintes precedentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. (...) AUXILIAR DE LABORATÓRIO. HORAS EXTRAS. A pretensão da reclamante, no sentido de que se considerem as horas excedentes à 4ª diária como trabalho extraordinário, se contrapõe à jurisprudência uniforme desta Corte, consubstanciada na Súmula nº 370 do TST, cujo entendimento é aplicável também aos auxiliares de laboratório, conforme precedentes da SBDI-1. Logo, deve ser mantida a decisão agravada. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

(AIRR - 30840-83.2003.5.09.0657, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 27/08/2010)

"AUXILIAR DE LABORATÓRIO. HORAS EXTRAS. JORNADA REDUZIDA (violação aos artigos 1º e 8º, da Lei nº 3.99/61, contrariedade à...