Acórdão Inteiro Teor nº AIRR-205700-15.2009.5.22.0003 TST. Tribunal Superior do Trabalho Conselho Superior da Justiça do Trabalho, 27 de Noviembre de 2012

• Data: 27 Novembro 2012
• Número do processo: AIRR-205700-15.2009.5.22.0003

TST - AIRR - 205700-15.2009.5.22.0003 - Data de publicação: 30/11/2012 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

1. Turma PE GMHCS/jc AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. DIFERENÇAS SALARIAIS. VERBAS RESCISÓRIAS. BASE DE CÁLCULO. FGTS. MULTA DE 40%. DESFUNDAMENTADO. Manifestamente desfundamentado, o recurso de revista, nos temas, à luz do art. 896, § 6º, da CLT, porquanto não apontada violação direta de preceito da Constituição Federal ou contrariedade a Súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho.

HORAS IN ITINERE. CÔMPUTO NA JORNADA DE TRABALHO. SUPRESSÃO DO DIREITO VIA NEGOCIAÇÃO COLETIVA. INVIÁVEL. Decisão regional em conformidade com o entendimento desta Corte Superior, no sentido de que inválida a norma coletiva ao prever a que as horas in itinere não serão computadas na jornada de trabalho. Precedentes. Óbice do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333/TST.

Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-205700-15.2009.5.22.0003, em que é Agravante USINA ELDORADO S.A. e Agravado FRANCISCO JOSE DE SOUSA FILHO.

A reclamada interpõe agravo de instrumento contra o despacho negativo de admissibilidade das fls. 318-21, da Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região, com vista à liberação do recurso de revista que interpôs.

Sem contraminuta e contrarrazões (conforme certidão da fl. 346), vêm os autos a este Tribunal para julgamento.

Feito não submetido ao Ministério Público do Trabalho (art. 83 do RITST).

É o relatório.

V O T O

Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento e passo ao exame do mérito.

O recurso de revista da reclamada teve seu seguimento negado aos seguintes fundamentos:

"RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO / VERBAS RESCISÓRIAS.

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / FGTS.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PROCESSO E PROCEDIMENTO / PROVAS.

Alegação(ões):

- violação do(s) art(s). 818, CLT; 333, I , CPC.

- divergência jurisprudencial

Aduz, a recorrente, que a decisão deste regional não pode prevalecer, vez que a rescisão foi calculada sobre o maior salário, não corresponde à média salarial efetivamente recebida pelo recorrido durante o curso da relação contratual.

Sustenta que o recorrido não se desincumbiu do ônus de provar as diferenças nas verbas rescisórias e nos depósitos do FGTS que entendia devidas, violando, assim os arts. 818/CLT e 333/CPC.

Consta da Certidão de Julgamento (Seq.046): "(...) A sentença considerou que a base de cálculo adotada na rescisão foi de R$ 473,00, quando deveria ser R$ 1.371,73, média das três últimas remunerações do obreiro, e deferiu aviso prévio (R$ 898,73), 5/12 de 13º salário proporcional

(R$ 374,47) e 5/12 de férias proporcionais acrescidas de 1/3 (R$ 499,29). A reclamada sustenta que as verbas rescisórias foram corretamente pagas e que o reclamante não comprovou a existência de diferenças. Diz, ainda, que a alegativa de pagamento a menor sequer foi ventilada na inicial. Todavia, não prospera o argumento de que as diferenças não foram postuladas, pois o rol de pedidos apresentado à fl. 5 do seq. 1 baseia-se na remuneração superior indicada pelo reclamante. Quanto aos valores em si, observa-se pelo Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT) de fl. 11 do seq. 4 que as parcelas rescisórias foram apuradas não apenas sobre o valor do salário base (R$ 473,00), como entendeu a sentença, mas também sobre a produção média do reclamante. Ainda assim, a parte variável considerada pela reclamada no cálculo (produção) não se mostra inteiramente correta, pois se adotou a remuneração de R$ 874,33 como base. É o que se observa quanto às duas rubricas de pagamento do aviso prévio ('Aviso Prévio Indenizado' e 'Med Variav Av Prév Ind'), que somam R$ 874,33. O mesmo parâmetro também foi utilizado para o cálculo do 13º salário proporcional, que totaliza R$ 437,17 (R$ 236,50 + R$ 200,67), equivalente a 6/12 de R$

874,34. Desta forma, a fim de evitar enriquecimento sem causa do reclamante e considerando que a rescisão foi calculada sobre o salário de R$

874,33, maior, portanto, que a base reconhecida pela sentença, o recurso merece parcial provimento para reduzir os valores das diferenças rescisórias para os seguintes parâmetros: aviso prévio (R$1.371,73 - R$ 874,33 = R$

497,40), 5/12 de 13º salário proporcional (R$ 571,55 - R$ 364,30 = R$

207,25) e 5/12 de férias proporcionais com 1/3 (R$ 762,06

- R$ 485,73 = 276,33). FGTS e multa de 40%. A recorrente sustenta que a ausência de recolhimento das parcelas fundiárias deve ser provada pelo trabalhador. Ocorre que a verba fundiária é devida pelo empregador, mês a mês, em face do estabelecimento do vínculo de emprego. Assim, o ônus de provar o recolhimento das parcelas junto à Caixa Econômica Federal, gestora do fundo, recai sobre a recorrente, por aplicação analógica do art. 464 da CLT. Assim, como consta dos autos apenas o comprovante digitalizado à fl. 8 do seq. 4, no valor de R$ 735,73, apresentado pelo próprio autor, diga-se de passagem, deve ser mantida a condenação no pagamento do FGTS devido durante o vínculo e sobre a rescisão, mais a multa de 40%, deduzindo-se a parcela já recolhida, conforme definido pela sentença. Nega-se provimento neste particular.(...)" (Relatora Desembargadora Enedina Maria Gomes dos Santos)

Nota-se que a intenção recursal da recorrente, a fim de que seja reanalisada a distribuição do ônus da prova entre as partes litigantes, assim como exposto em suas razões recursais, importa, necessariamente, no reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na súmula 126/TST, inviabilizando o seguimento do recurso em foco.

Inadmito, pois, a revista.

DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS IN ITINERE.

Alegação(ões):

- violação do(s) art(s). 7º, XXVI, da CF.

- divergência jurisprudencial

Aduz a recorrente que a r. decisão regional vergastada, ao modificar a sentença de primeiro grau, deferindo horas in itinere além das pactuadas em Acordo Coletivo de Trabalho, violou frontalmente os arts. 7º, XXVI. Nesse toar, sustenta o respeito à autonomia negocial coletiva e a vigência dos acordos coletivos firmados com o Sindicato da categoria do recorrido.

Alega divergência jurisprudencial.

Consta da certidão de julgamento (Seq.046): (...) Horas in itinere. Observa-se que a celebração de instrumento coletivo suprimiu o pagamento destas horas em troca da concessão de outras vantagens, razão do recurso do reclamante porque entende ser impossível tal supressão. Pois bem. O reclamante alegou que apanhava o ônibus fornecido pela empresa às

5:30h e retornava ao alojamento por volta das 15:30h, requerendo 1h in itinere por dia. Nesse contexto, observa-se que a ausência de pagamento de horas...