Acordão nº 0000471-26.2010.5.04.0811 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 6 de Diciembre de 2012

• Número do processo: 0000471-26.2010.5.04.0811 (RO)
• Data: 06 Dezembro 2012
• Órgão: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS) (Brasil)

PROCESSO: 0000471-26.2010.5.04.0811 RO

IDENTIFICAÇÃO

Origem: 1ª Vara do Trabalho de Bagé

Prolator da

Sentença: JUÍZA MARCELE CRUZ LANOT ANTONIAZZI

EMENTA

DOENÇA LABORAL. AUSÊNCIA DE DANO. Ausente prova do alegado dano, impõe-se a manutenção da decisão de origem de improcedência do pedido indenizatório.

ACÓRDÃO

preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO DA RECLAMADA no que tange à devolução dos descontos a título de seguro, por ausência de objeto. No mérito, por maioria, vencido parcialmente o Relator quanto ao adicional de insalubridade e as horas extras, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMADA. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RECLAMANTE para determinar que o pagamento das férias vencidas seja em dobro; condenar a reclamada ao pagamento do valor devido a título de participação nos lucros e resultados, autorizado o abatimento dos valores comprovadamente pagos (fls. 457/459); determinar a devolução dos descontos efetuados a título de A.A.Q.Q. - Associação Atlética Quero-Quero e de seguros. Custas acrescidas em R$ 2.000,00, calculadas sobre o valor de R$ 40.000,00, que ora se acresce à condenação.

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença das fls. 590/608 e 635/637, prolatada pelo Exma. Juíza Marcele Cruz Lanot Antoniazzi, que julga a ação procedente em parte, recorrem os litigantes.

Consoante razões das fls. 617/627 e 651/654, a reclamada busca a reforma da decisão nos seguintes aspectos: reconhecimento do vínculo de emprego no período anterior a anotação da CTPS, adicional de insalubridade, base de cálculo do adicional de insalubridade, descontos indevidos, vale-transporte e horas extras.

Por seu turno, a reclamante, nas fls. 640/650, recorre da sentença em relação aos seguintes itens: nulidade da despedida, reintegração/indenização do período estabilitário, indenização pela não percepção de benefício previdenciário, indenização por dano material, moral e estético, diferenças salariais, retificação da CTPS, férias, diferenças de gratificação natalina, diferenças de rescisórias, diferenças de indenização do seguro-desemprego, participação nos lucros e resultados, devolução dos descontos efetuados na rescisão, FGTS com 40%, multa do art. 477 da CLT, horas extras, adicional noturno e honorários advocatícios.

Com contrarrazões (reclamante, fls 658/665 - reclamada, fls. 666/673), sobem os autos a este Tribunal para julgamento.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR HERBERT PAULO BECK:

PRELIMINARMENTE

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DA RECLAMADA. AUSÊNCIA DE OBJETO. DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS A TÍTULO DE SEGURO

A reclamada busca ser absolvida da condenação à devolução valores descontados a título de seguro, alegando terem sido expressamente autorizados pela autora.

Resta sem objeto o apelo, no aspecto, pois não houve condenação a tal título.

Dessa forma, não conheço do recurso, no tópico.

MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

VÍNCULO DE EMPREGO. PERÍODO ANTERIOR A ASSINATURA DA CTPS

Insurge-se a reclamada contra a sentença que reconheceu a existência de vínculo de emprego no período anterior ao anotado na CTPS, aduzindo, em síntese, que a prova produzida revelou que no período de 12/12/2004 a 03/07/2006 a prestação de serviços da autora ocorreu na condição de autônoma.

Analiso.

Na inicial, noticia a autora ter trabalhado para a reclamada de 12/12/2004 a 11/02/2010 na função de serviços gerais, mas somente teve sua CTPS anotada em 04/07/2006.

A reclamada contesta alegando que a reclamante foi admitida em 04/07/2006 para exercer a função de servente, sendo que, no período de 12/12/2004 a 03/07/2006, a reclamante lhe prestou serviços eventuais na condição de diarista.

Admitida pela reclamada a prestação de serviços no período anterior ao anotado na CTPS, era seu o ônus, nos termos do art. 818 da CLT, c/c o art. 332, II, do CPC, comprovar que a prestação de serviços ocorreu em modalidade diversa da de emprego, encargo do qual não se desincumbiu. Ao contrário, o próprio preposto da reclamada, em depoimento, confessa que, neste período, a reclamante trabalhava com habitualidade, cumprindo o horário regular, mediante salário, verbis:

[...] a reclamante trabalhava, inicialmente, conforme "a necessidade da loja", e não havia outra pessoa que fizesse o serviço dela, e ela fazia serviços gerais de limpeza; a reclamante trabalhava inicialmente 02 a 03 vezes na semana, e o fluxo de clientes da empresa aumento, e foi por isso que a empresa entendeu que tinha a necessidade de "criar esse cargo", e então efetivaram a reclamante com carteira assinada; a única modificação nas tarefas da autora com a carteira assinada é que ela passou a fazer e servir cafezinho, porque as tarefas de limpeza se mantiveram as mesmas; a loja onde a reclamante trabalhou tem 02 pisos, cerca de 600 a 700 m² no total, com 03 banheiros; a empresa hoje tem 21 empregados, e quando o depoente chegou em Bagé havia 15 a 16 empregados; na condição de diarista a reclamante recebia por RPA a cada trabalho prestado, e a reclamante pode ter recebido a cada final de semana, e o depoente acredita que ela recebia cerca de R$ 150,00 por semana, e no total do mês "fechava um salário", um salário comercial, que o depoente acredita seja mais que o salário mínimo, e quando ela foi efetivada passou a receber "o piso comercial" da categoria profissional; na condição de diarista a reclamante trabalhava no horário comercial da loja, 08h30min às 12h e 14h às 18h30min, sendo que no sábado era das 08h30min às 12h, e a loja abria de tarde, nos sábados, na época que a reclamante foi diarista, das 14h30min às 17h apenas nos 02 primeiros sábados do mês no turno da tarde, mas a reclamante como diarista não trabalhava em sábado (...) a reclamante já trabalhava como diarista antes do depoente ser transferido para a loja em Bagé, nos anos 2005 e 2006, e não sabe a data certa que ela iniciou [...]" (fl. 577-v).

No mesmo sentido, é o depoimento da testemunha José Alexandre de Oliveira Gonçalves, convidada pela reclamante, ao afirmar que:

[...] a reclamante iniciou a trabalhar na reclamada no final do ano 2004, antes dela era a Cláudia que fazia o mesmo serviço, e Cláudia era empregada da empresa, com carteira assinada como serviços gerais, e depois Cláudia mudou de função, se o depoente "não se engana", Cláudia passou a trabalhar na área comercial, e foi por isso que a reclamante passou a trabalhar lá, e a reclamante trabalhava todos os dias da semana, segunda a sexta-feira, e o depoente não recorda se ela trabalhava sábado nessa época, e mesmo na época de diarista a reclamante chegava por volta das 07h30min, porque ela tinha que organizar o café e limpeza, e quando a reclamante foi efetivada com carteira assinada continuou a desempenhar as mesmas tarefas, e o depoente diz que não sabe se na época que o depoente foi despedido a reclamante já tinha carteira assinada, mas as funções dela sempre foram as mesmas [...] (fl. 578).

Da mesma forma, o testemunho de Marcus Vinício da Luz Estivalet, convidada pela reclamada:

[...] o depoente trabalhou desde agosto/2000 até agosto/2005, como vendedor, e quando a reclamante iniciou a trabalhar na loja ela laborava 06 vezes por semana, sem folga, e o depoente não tem certeza mas acredita que não tinha carteira assinada quando ela começou a trabalhar lá, e não sabe quanto ela ganhava; o depoente não recorda quem fazia o serviço da reclamante antes dela trabalhar lá, era serviços gerais, inclusive cafezinho que a outra pessoa fazia e também a reclamante [...] (fl. 578-v).

Dessa forma, irreparável a decisão de origem que declarou que o contrato de emprego havido entre a reclamante e a reclamada existiu desde 12/12/2004.

Nego provimento ao recurso.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A Juíza de origem, acolhendo a conclusão pericial, condenou a reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, durante toda a contratualidade, por entender que a tarefa de higienização de banheiros se enquadra no disposto no Anexo 14 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do MTb, com o que não se conforma a reclamada. Aduz, em resumo, que a OJ nº 4 da SDI-1 do TST pacificou o entendimento no sentido que os serviços de limpeza em residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não são consideradas atividades insalubres em grau máximo, ainda que constatadas por laudo pericial, porque não se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministério do Trabalho. Requer ser absolvida da condenação imposta ou, sucessivamente, a consideração da atividade como insalubre apenas em grau médio ou mínimo.

Decido.

De acordo com a prova pericial, consubstanciada no laudo das fls. 472/481, a autora, no desempenho da função de serviços gerais, executava as seguintes atividades:

tirar pó, varrer pisos, limpar paredes, mesas, cadeiras, balcão, armários, prateleiras, máquina de convecção e/ou preparo de tinta, limpeza de banheiros, em número de quatro, com recolhimento de papéis higiênicos servidos.

Conclui o perito que tais atividades caracterizavam-se como insalubres em grau médio devido ao manuseio de álcalis cáusticos, e como insalubres em grau máximo devido à exposição a agentes biológicos em razão da coleta de lixo e higienização de sanitários, sem o uso permanente de equipamento de proteção individual capazes de elidir o agente insalubre.

No entender deste Relator, ainda que inquestionável o exercício das atividades referidas no laudo, as tarefas realizadas pela empregada não se enquadram nas regras ensejadoras da caracterização da insalubridade em grau máximo, por ausência de previsão nas regras contidas no Anexo 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do MTb.

A referida norma regulamentadora é clara quando trata de exposição a agentes biológicos ensejadores de adicional no grau máximo, ao estabelecer que se configura nas hipóteses de trabalho que exijam contato permanente com pacientes em isolamento, tecido animal, esgotos ou lixo urbano. Saliento que até mesmo o contato com cadáveres, em...