Acórdão Inteiro Teor nº AIRR-110500-25.2011.5.21.0007 TST. Tribunal Superior do Trabalho 1ª Turma, 4 de Diciembre de 2012

• Número do processo: AIRR-110500-25.2011.5.21.0007
• Data: 04 Dezembro 2012

TST - AIRR - 110500-25.2011.5.21.0007 - Data de publicação: 07/12/2012 [Anonymoused]

A C Ó R D

à O

(1ª Turma)

PE GMHCS/gm/llb AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADC 16/DF. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada a culpa in eligendo e in vigilando, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Nesse sentido foi editado o item V da Súmula 331/TST, segundo o qual "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". Na hipótese, depreende-se do acórdão regional que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços, hipótese rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16. Com efeito, ao exame do caso concreto, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador de serviços face à sua omissão em fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, caracterizadora da culpa in vigilando. Nesse contexto, a decisão regional está em harmonia com o verbete sumular transcrito, a atrair a incidência do art. 896, § 4º, da CLT e a aplicação da Súmula 333/TST.

Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-110500-25.2011.5.21.0007, em que é Agravante ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e Agravado MANOEL BARBOSA DOS SANTOS e MOVIMENTO DE INTEGRAÇÃO E ORIENTAÇÃO SOCIAL - MEIOS.

O reclamado interpõe agravo de instrumento contra o despacho negativo de admissibilidade fls. 170-71, da Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região, com vista à liberação do recurso de revista que interpôs.

Com contraminuta e contrarrazões, vêm os autos a este Tribunal para julgamento.

Parecer do d. Ministério Público do Trabalho pelo conhecimento e não provimento do agravo.

É o relatório.

V O T O

Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento e passo ao exame do mérito.

O recurso de revista teve seu seguimento denegado pelo juízo primeiro de admissibilidade, ao fundamento, em síntese, de que a Turma regional "decidiu em sintonia com a Súmula 331 do colendo TST, o que inviabiliza o "seguimento do recurso, inclusive por dissenso jurisprudencial, nos termos da Súmula 333 do TST e dos §§ 4° e 5º do art. 896 da CLT" (fl. 170-71).

Consta do acórdão regional (fls. 127-38), verbis:

2.2. O tema tratado na ação envolve os efeitos do convênio firmado entre o Estado do Rio Grande do Norte e o MEIOS.

Embora as partes não tenham trazido aos autos o convênio realizado pelos reclamados, o Estado do Rio Grande do Norte nas razões do recurso reconhece a realização de convênio entre ele e o Movimento de Integração e Orientação Social - MEIOS (fls. 34/41). Na contestação, o MEIOS qualificou-se como pessoa jurídica de direito privado, dependente integralmente de recursos firmados com o Governo do Estado do RN (fls. 20/22).

Vislumbra-se, portanto, a existência de convênio e, por meio dele, a terceirização de serviços, que é o 'fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação juslaboralista que lhe seria correspondente', nas palavras de Mauricio Godinho Delgado (Curso de Direito do Trabalho, LTr, 5ª Edição, pág. 428).

As novas modalidades das relações entre empresas não ficaram restritas a elas, seguindo para ter pertinência no terceiro setor. Daí que, em ambas as esferas, ocorreram alterações nas relações trabalhistas, entre elas as relativas ao destinatário direto da prestação de serviços. Na terceirização, o trabalhador no processo produtivo ou na atividade realizada pelo tomador de serviços sem que a ele sejam estendidos os laços justrabalhistas, que permanecem com a entidade interveniente. Forma-se uma relação trilateral em que o trabalhador, como prestador de serviços, realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que o contrata e é sua empregadora; e a empresa tomadora de serviços recebe a prestação de labor, sem ter a posição de empregadora.

A reclamante afirmou, na inicial, ter celebrado contrato de trabalho com a reclamada, nos períodos ali apontados, para exercer a função de vigia.

É incontroversa nos autos a realização de convênio pactuado pelos reclamados; tal instrumento, sobreleva a circunstância de, por meio dele, ter-se operado espécime de terceirização.

A realização desse convênio, segundo o recorrente, visou à execução de projetos como do restaurante popular e creches, como forma de cooperar com o poder público em busca de benefícios para a sociedade (fls. 37/38).

Em razão da "questão social" causada pela suspensão do repasse pelo Estado e a conseqüente demissão em massa dos trabalhadores contratados é que busquei debruçar-me melhor sobre o tema de forma a dirimir a questão de forma Justa, pautada na Justiça social.

Primeiro se diga que há semelhanças e diferenças entre Convênio e Contrato administrativo. Esses instrumentos trazem em si três aspectos essenciais, todos relacionados aos interesses entre as partes: Primeiro, no convênio os interesses entre os partícipes são comuns e recíprocos, já no contrato os interesses não coincidem, ou seja, são opostos, na medida em que um quer a prestação e o outro almeja a contraprestação (valor), sendo esta a principal diferença. No convênio existe uma mútua colaboração, mas jamais se cogita de preço e remuneração, sendo que esta última é essencial para o contrato; e no convênio é possível que o partícipe se desvincule a qualquer tempo, sem qualquer sanção, o que não ocorre na contratação, que é uma obrigação do contratado, o qual poderá receber sérias sanções na hipótese de rescisão.

Nessa altura, deve ser salientado que o Estado não tem o direito de usar seres humanos como peças descartáveis do sistema, cidadãos comuns cuja fonte de renda é só uma. Basta isso, para o Estado se responsabilizar pelo objeto do contrato, ou talvez, sua "matéria prima", na expressão exata do termo, sim porque os ser humano não é um simples objeto que pode ser "suspenso" pelo Governante de expediente.

Para melhor compreensão do assunto, acrescenta-se que face ao conteúdo do art. 116 a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666/93), aplica-se também aos convênios, verbis:

Art. 116 - Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.

§ 1º - A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:

I - identificação do objeto a ser executado;

II - metas a serem atingidas;

III - etapas ou fases de execução;

IV - plano de aplicação dos recursos financeiros;

V - cronograma de desembolso;

VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;

VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.

§ 2º - Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembleia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva.

§ 3º - As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas até o saneamento das impropriedades ocorrentes:

I - quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fiscalização local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública;

II - quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios fundamentais de Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio, ou o inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas;

III - quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repassador dos recursos, ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno.

§ 4º - Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial, se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se em prazos menores que um mês.

§ 5º - As receitas financeiras auferidas na forma do parágrafo anterior serão obrigatoriamente computadas a crédito do convênio e aplicadas, exclusivamente no objeto de sua finalidade, devendo constar de demonstrativo específico que...