Acordão nº 20121389116 de Tribunal Regional do Trabalho - 2ª Região (São Paulo), 11 de Diciembre de 2012

• Data: 11 Dezembro 2012
• Número do processo: 20121389116

PROC.TRT/SP nº 0125900-92.2008.5.02.0046 RECURSO ORDINÁRIO DA 46ª VT/SÃO PAULO 1ª RECORRENTE: ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S/A 2ª RECORRENTE: SOCREL – SERVIÇOS DE ELETRICIDADE E TELECOMUNICAÇÕES LTDA. 1ª RECORRIDA: MARLÚCIA SODRÉ DOS SANTOS 2ª RECORRIDA: GUITTA NICOLY DOS SANTOS RODRIGUES MENOR

RECURSO DA 1ª RECLAMADA - SOCREL – SERVIÇOS DE ELETRICIDADE E TELECOMUNICAÇÕES LTDA. DEPÓSITO RECURSAL. DESERÇÃO. Efetivação do depósito recursal em conta judicial comum e por meio de guia imprópria não atende aos requisitos estabelecidos no artigo 899, §§ 4º e 5º, bem assim da Instrução Normativa nº 26, do C. TST. Inteligência da Súmula nº 426, do C. TST. RECURSO DA 2ª RECLAMADA – ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S/A. ILEGITIMIDADE DE PARTE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Sendo a Reclamada titular da relação substancial afirmada em Juízo, detém legitimidade para figurar no polo passivo e responder à pretensão. Por outro lado, configurada a má escolha da entidade prestadora, bem assim ante

Disponibilização e verificação de autenticidade no site www.trtsp.jus.br. Código do documento: 453543; data da assinatura: 05/12/2012, 02:27 PM comprovação do favorecimento da empresa tomadora por meio da utilização da força de trabalho do laborista, presente a hipótese de culpa in eligendo e in vigilando, viabilizando a aplicação do inciso IV, da Súmula nº 331, do C. TST, com vistas a prevenir afronta aos princípios cogentes e tutelares de ética e justiça social, sobre que se assenta o Direito do Trabalho. ARBITRAGEM. DISSÍDIOS INDIVIDUAIS. INAPLICABILIDADE. Instituto de direito especial, a Lei de Arbitragem não é assimilada pelo art. 769, da CLT, que só admite o suplemento ao direito processual comum. Demais disso, dependendo de pacto prévio, a sua instituição no momento da contratação é nula por implicar renúncia à jurisdição, sendo presumível a coação. E mesmo incidindo sobre direitos disponíveis, a sua adoção durante o contrato esbarra na nulidade das alterações prejudiciais ao trabalhador. De resto, não incluída no rol – taxativo – dos títulos executivos trabalhistas, carece de utilidade. SALÁRIO EXTRARRECIBO. Depreende-se do quadro fático-probatório que as comissões eram quitadas além dos recibos, não refletindo nas demais parcelas salariais. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS. A comunicação, aos órgãos ou autoridades competentes, de conduta sancionável de qualquer das partes ou sujeitos do processo, é atribuição decorrente da jurisdição da Justiça do Trabalho, a teor do disposto nos artigos 653, “f” e 680, “g”, da CLT, constituindo

Disponibilização e verificação de autenticidade no site www.trtsp.jus.br. Código do documento: 453543; data da assinatura: 05/12/2012, 02:27 PM

Recurso Ordinário – Processo n.º 0125900-92.2008.5.02.0046 fls.3 esmo dever do magistrado. Inquestionável, pois, a sua competência para a expedição de ofícios com essa finalidade. Além disso, comunicada a sonegação dos recolhimentos previdenciários sobre as comissões pagas extrafolha, cabe ao Ministério do Trabalho analisar a responsabilidade da Correclamada. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. É da Demandada o ônus de provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretensão obreira. Assegurada pela prova testemunhal a identidade de funções entre os comparados, não se justifica a diferença salarial. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. Sejam quais forem as alegações, positivas ou negativas, de fatos constitutivos, modificativos, impeditivos ou extintivos, a prova incumbe a qualquer das partes que as formule. A juntada dos registros de horário por parte da empresa, quando empregue mais de 10 trabalhadores, não depende de determinação judicial, por isso que a manutenção de tais controles resulta de imposição legal. Esse dever lhe acarreta o ônus da prova, quando alegue horário diverso do afirmado pela parte contrária. A custódia desses documentos é estabelecida para a proteção do trabalhador, de modo a evitar que os limites de

Disponibilização e verificação de autenticidade no site www.trtsp.jus.br. Código do documento: 453543; data da assinatura: 05/12/2012, 02:27 PM ornada estabelecidos pela Constituição sejam impunemente excedidos. E por serem comuns às partes, a prova do trabalhador se faz também por esses controles e assim o empregador que os sonega, além de não se desincumbir de seu ônus, impede aquele de fazê-lo. Na hipótese, o preposto da Reclamada confessou que o de cujus assinalava cartões de ponto, inclusive a extrapolação de jornada, contudo tais documentos não foram trazidos ao caderno processual, o que autoriza a condenação pelo horário apontado na prefacial. INTERVALO INTERJORNADA. O desrespeito ao intervalo mínimo interjornada acarreta a obrigação de pagar, de forma integral, as horas que foram subtraídas do período em questão. Aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 355, da SBDI-1, do C. TST. DIFERENÇAS DE CESTAS-BÁSICAS. Não comprovado o fornecimento correlato todos os meses, tem-se que a Reclamada não observou o disposto em cláusula coletiva, sendo viável o acolhimento da pretensão de diferenças.

Vistos estes autos de Recurso Ordinário, objeto do Processo TRT/SP nº 0125900-92.2008.5.02.0046 da 46ª Vara do Trabalho de São Paulo, em que são Recorrentes ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S/A e SOCREL – SERVIÇOS DE ELETRICIDADE E TELECOMUNICAÇÕES LTDA. e Recorridas, MARLÚCIA SODRÉ DOS SANTOS e GUITTA NICOLY DOS SANTOS RODRIGUES - MENOR

Disponibilização e verificação de autenticidade no site www.trtsp.jus.br. Código do documento: 453543; data da assinatura: 05/12/2012, 02:27 PM

Recurso Ordinário – Processo n.º 0125900-92.2008.5.02.0046 fls.5

Irresignados com a r. decisão de fls. 216/219, complementada às fls. 249/250, proferida pelo Exmº Sr. Juiz Dr. Luís Augusto Federighi, que JULGOU PROCEDENTE EM PARTE a reclamação, recorrem as Reclamadas pleiteando a sua reforma. Sustentam: I – a 2ª Reclamada que: a) é parte ilegítima para responder subsidiariamente pelos créditos do trabalhador, pois este jamais foi seu empregado, somente prestando serviços através da empresa fornecedora de mão-de-obra; b) as Rés firmaram contrato de natureza civil, sendo a 1ª Reclamada a única responsável pelos seus empregados; c) houve terceirização lícita, porquanto a atividade de eletricista era meio e não fim; d) manteve o de cujus vínculo com a 1ª Demandada, de quem recebeu salários; e) não há prova de fraude na sua contratação através da 1ª Acionada ou de inadimplência da empregadora ou de seus sócios; f) não houve culpa in eligendo ou in vigilando, não podendo ser aplicada a Súmula n.º 331, do C. TST de forma aleatória; g) o obreiro firmou acordo perante a CAMBRASIL – Câmara de Arbitragem e Mediação Brasil, onde transacionou a rescisão do contrato de trabalho; h) a Lei n.º 9.307/1996 não cria óbice inconstitucional para o acesso ao Judiciário, não sendo incompatível com os princípios protecionistas do direito do trabalho; i) o ingresso com ação trabalhista pleiteando as mesmas verbas fere o artigo 31, do referido diploma e os artigos 840 e seguintes do C. Civil e 5º, inciso XXXVI, da Constituição; j) deve o processo ser declarado extinto com resolução do mérito; k) não há dúvida que os trabalhadores da 1ª Ré recebiam um tipo de “produtividade” e que parte era adimplida

Disponibilização e verificação de autenticidade no site www.trtsp.jus.br. Código do documento: 453543; data da assinatura: 05/12/2012, 02:27 PM os recibos salariais, assim, somente a outra parte deve ser reconhecida como paga extrafolha; l) a expedição de ofícios não pode alcançar a tomadora; m) se houve sonegação de contribuição previdenciária, esta ocorreu por parte da empregadora, inexistindo coautoria; n) o crime de sonegação é de quem tem a obrigação de recolhimento, não cabendo cogitar de culpa in vigilando, pois o pagamento era à margem do recibo; o) as provas quanto à equiparação salarial anulam-se reciprocamente, devendo ser decidido contra quem tinha o dever de produzi-la; p) o encarregado além de comandar as turmas, fazia corte, religação, ligações novas, portanto, funções totalmente diversas; q) o obreiro asseverou trabalho extraordinário, portanto, era dele o encargo probatório; r) inexistentes cartões de ponto para quem realiza serviços externos; s) a Súmula n.º 338, do C. TST admite a presunção relativa da jornada apontada na prefacial; t) não teria a Recorrente como fiscalizar o intervalo para descanso ou refeição, pois o de cujus laborava longe do seu supervisor; u) a prova da supressão da pausa intervalar era do Reclamante; v) não há fundamento legal para aplicar a Súmula n.º 110, do C. TST, quanto ao intervalo interjornada, pois não se ativava em turnos de revezamento, mas em horário fixo; w) eventual e esporádico excedimento do horário não feria o período de onze horas estabelecido em lei e eventual infração é somente de ordem administrativa, consoante o artigo 75, da CLT; x) há bis in idem pelo pagamento de horas extras e pela supressão do intervalo entre jornadas; y) o pedido de diferenças de cestas-básicas é genérico e inespecífico, por não indicar os meses em que não as recebeu. II – a 1ª Reclamada que: a) as verbas rescisórias foram corretamente pagas, não havendo diferenças, pois o Autor esteve em gozo de férias no período de 25/02/2008 a 25/03/2008; b) a testemunha obreira não merece crédito, consoante comparação de seu depoimento com o seu processo; c) além desta fonte, não trouxe o obreiro qualquer outro elemento probatório quanto ao pagamento extrarrecibo e do seu valor; d) nem sequer trouxe extrato de sua conta-corrente; e) não

Disponibilização e verificação de autenticidade no site www.trtsp.jus.br. Código do documento: 453543; data da assinatura: 05/12/2012, 02:27 PM

Recurso Ordinário – Processo n.º 0125900-92.2008.5.02.0046 fls.7 ode fazer prova negativa; f) o de cujus era oficial eletricista e o paradigma era encarregado da turma de construção, funções diversas, lidando este com alta tensão e aquele com baixa;...