Acórdão Inteiro Teor nº AIRR-49900-88.2006.5.04.0103 TST. Tribunal Superior do Trabalho Conselho Superior da Justiça do Trabalho, 5 de Diciembre de 2012

• Data da Resolução: 5 de Diciembre de 2012
• Emissor: Conselho Superior da Justiça do Trabalho

TST - AIRR - 49900-88.2006.5.04.0103 - Data de publicação: 14/12/2012 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

4. TURMA VMF/sas/rqd/hz/mmc AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA

   - BANCÁRIO - EXERCÍCIO DE ATIVIDADE CONCORRENTE DE FACTORING - USO DA ESTRUTURA DE TRABALHO OFERECIDA PELO EMPREGADOR

   - ENQUADRAMENTO NO ART. 482, "C", DA CLT

   - CONFIGURAÇÃO DA DISPENSA POR JUSTA CAUSA. A pretensão do autor, no sentido de afirmar que não resultou configurado o exercício de atividade concorrente sem a permissão do empregador e de caracterizar a sua punição como discriminatória, porque não aplicada identicamente aos demais empregados envolvidos no esquema, esbarra no óbice da Súmula nº 126 do TST. Isso porque o Tribunal Regional, a partir do exame do acervo fático-probatório dos autos, concluiu que o reclamante, em conjunto com outros empregados do reclamado e respectivos parentes, constituiu empresa para exercer atividade de factoring, em concorrência com o empregador e fazendo uso da estrutura de trabalho por ele oferecida. Não houve ofensa ao princípio isonômico, porquanto registrado no acórdão que, à exceção de um empregado, contra quem não foi produzida prova contundente da participação na atividade, todos foram dispensados por justa causa. E não se pode concluir pela tolerância do empregador com o exercício da atividade, porque extraído do acórdão impugnado que a atuação do empregador, ao tomar conhecimento da prática, foi a abertura de inquérito administrativo para apuração da falta, inexistindo no contexto fático ali delineado outros elementos que respaldem a tese obreira.

   Agravo de instrumento desprovido.

   Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-49900-88.2006.5.04.0103, em que é Agravante MÁRIO FERNANDO DE MELLO e Agravado CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF.

   Contra a decisão do 4º Tribunal Regional do Trabalho, em que se denegou seguimento ao recurso de revista, com amparo na ausência das hipóteses do art. 896 da CLT, o reclamante interpõe agravo de instrumento.

   Sustenta a agravante que o recurso de revista revela-se admissível por ofensa a dispositivo de lei.

   Apresentadas contraminuta e contrarrazões.

   Sem remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83 do RITST.

   É o relatório.

   V O T O

   1 - CONHECIMENTO

   Conheço do agravo de instrumento, porquanto presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade.

   2 - MÉRITO

   2.1 - BANCÁRIO - EXERCÍCIO DE ATIVIDADE CONCORRENTE DE FACTORING - USO DA ESTRUTURA DE TRABALHO OFERECIDA PELO DO EMPREGADOR - JUSTA CAUSA

   O Tribunal Regional reformou a sentença para, reconhecendo a higidez da penalidade de dispensa por justa causa aplicada ao obreiro, absolver o reclamado da condenação.

   Eis a transcrição integral do acórdão regional a respeito do tema:

   Justa causa é um ato faltoso cometido por uma das partes do contrato de trabalho dotado de tal gravidade que inviabiliza a continuação desse vínculo, autorizando a outra parte a rescindir o pacto laboral. O art. 482 da CLT elenca esses denominados justos motivos, entre eles, a negociação habitual, verbis:

   Art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

   [...]

   3. negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;

   Embora seja notória a divergência doutrinária sobre o assunto ora examinado, entende-se que melhor analisa os termos do dispositivo supracitado o professor Wagner D. Giglio, cujos ensinamentos se transcreve:

   1. O Código Comercial de 1850 já previa, como causa suficiente para a dispensa dos prepostos, a negociação por conta própria ou alheia sem permissão do preponente.

      A Lei n. 62, de 5 de junho de 1935, também previu como justa causa para o despedimento do empregado, no art. 5.º, letra "b", a "negociação habitual por conta própria ou alheia, sem permissão do empregador".

      Finalmente a Consolidação das Leis do Trabalho deu a redação definitiva, considerando justa causa a "negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço".

   2. O termo "negociação", originário da lei comercial, superou os limites rígidos de sua conceituação primitiva, na aplicação trabalhista.

      De fato, entende-se hoje que "negociação" significa mais do que o simples ato de comércio, para abranger todas as atividades do empregado, quer sejam industriais, comerciais, rurais, de transporte, etc.

      Visou a lei, portanto, proibir a atividade do empregado prejudicial ao serviço ou concorrente à empresa.

      Assim, o empregado que trabalha em empresa dedicada ao conserto de rádios e televisores, por exemplo, incide na falta em estudo se, sem permissão da empregadora, procede a reparos desses aparelhos, por sua conta, nas horas de folga, concorrendo com a empresa, embora não se possa falar, no caso, em "negociação", stricto sensu.

      2a. A exigência da habitualidade na prática faltosa foi elemento inserto pela Lei n. 62 e mantido pela redação da lei vigente.

      Não basta, para a caracterização da falta, a prática de um único ato de concorrência, ou prejudicial ao serviço. Requer-se a reiteração de atos, de modo que a atividade se torne habitual, isto é, costumeira, comum, repetida. O empregado deverá agir de forma a se entender que pratica a atividade em caráter permanente e não ocasionalmente, a título esporádico.

      2b. A atividade concorrente ou prejudicial poderá ser exercida pelo empregado como trabalhador autônomo, como empregador ou subordinado, isto é, por conta própria ou alheia.

      Assim, incidirá na falta em exame o empregado que exerce atividade concorrente ou prejudicial ao serviço, quer o faça em outra empresa, como empregado, quer como empregador, mantendo sua própria empresa, quer ainda como trabalhador autônomo, sem subordinação.

      Acontece, por vezes, de o empregado montar firma concorrente à de seu empregador, ou prejudicial ao serviço para ele prestado, mascarando a atividade através do expediente de colocá-la sob nome do cônjuge ou outro parente. Nem por isso se desfigurará a justa causa, pois exercerá a atividade por conta alheia, pouco importando que o beneficiário de seu esforço seja parente ou não.

      2c. A permissão do empregador para que seu empregado exerça atividade concorrente ou prejudicial, entretanto, desfigura a justa causa.

      A lei não especifica se a permissão deverá ser expressa ou se poderá ser implícita ou tacitamente concedida.

      A permissão ou proibição será sempre uma das condições do vínculo empregatício. Em outras palavras: constituirá uma das cláusulas do contrato de trabalho.

      Ora, se o contrato de trabalho, como um todo, poderá ser firmado expressa ou tacitamente, nos termos da lei, é de se concluir que uma de suas cláusulas, parte do contrato, poderá ser acordada até no silêncio das partes, ou seja, tacitamente.

      Em decorrência, a permissão de atividade concorrente ou prejudicial poderá ser prevista por escrito ou verbalmente, e será presumida se o empregador, tomando conhecimento da outra atividade de seu empregado, silencia, isto é, não a coíbe, nada fazendo para proibi-la.

      Há casos em que a permissão é presumida, mesmo que o empregador ignore a atividade do empregado. São casos em que a regra é o exercício da mesma atividade para mais de um empregador, ou, além do empregador, em caráter autônomo, como por exemplo o dos músicos profissionais, o dos jornalistas e dos professores. Norma geral, tais empregados exercem suas funções em jornadas reduzidas, e procuram equilibrar seu orçamento doméstico com o trabalho autônomo, ou mesmo subordinado, em outros locais ou para outros empregadores.

      Assim, o professor dá aulas, usualmente, em mais de um estabelecimento de ensino e dá lições para alunos particulares; o músico que mantém contrato para trabalhar em uma determinada estação radioemissora, ou numa orquestra, nas horas de folga trabalha em bailes, ou para gravadoras de discos; assim também o jornalista, que colabora em revistas ou outras empresas, muita vez sob pseudônimo.

      Nesses casos o empregador deverá tomar a cautela de estipular expressamente, de preferência por escrito, a proibição de outras atividades, ou seja, a exclusividade dos serviços de seu empregado músico, jornalista ou professor, ao se formar o contrato de trabalho. Se não o fizer, entende-se que haverá permissão, pois, como afirmamos, essa é a regra, isso é o que ocorre normalmente nas atividades citadas. E presume-se o normal, enquanto se exige prova exaustiva do que foge à regra, do que constitui exceção.

      2d. O empresário não contrata a pessoa do trabalhador, mas apenas a força do trabalho de que o empregado é portador.

      Cumprida a obrigação assumida, isto é, fornecendo o empregado o trabalho combinado através do contrato, pode dispor livremente de suas horas de folga, usando como bem entender sua força de trabalho, fora da empresa.

      Proibir, indiscriminadamente, outras atividades, constituiria violência insustentável à liberdade individual do ser humano trabalhador.

      Proíbe-se, apenas, o trabalho concorrente ou prejudicial ao serviço. Todos os demais são permitidos. Em decorrência, nada impede que o trabalhador exerça mais de uma atividade.

      Constitui ponto pacífico na doutrina e jurisprudência, por isso, ser lícito ao empregado, como regra, trabalhar para mais de um empregador, ter dois ou mais empregos, ou, com maior razão, ser subordinado a uma empresa e, nas horas de folga, exercer outras atividades como trabalhador autônomo, ou até como empregador, desde que essas outras atividades não concorram com as do primeiro empregador nem sejam prejudiciais ao serviço contratado.

      A atividade será prejudicial quando acarretar uma diminuição do rendimento normal do subordinado, no serviço. O empregado que não comparece à empresa para cuidar de suas outras atividades, por exemplo, prejudica o...