Decisão Monocrática nº 2006.71.00.005327-8 de Tribunal Regional Federal da 4a Região, Terceira Turma, 23 de Agosto de 2007

Magistrado ResponsávelCarlos Eduardo Thompson Flores Lenz
Data da Resolução23 de Agosto de 2007
EmissorTerceira Turma
Tipo de RecursoApelação Cível

Vistos, etc.

É este o teor do parecer do MPF, a fls. 305/7, verbis:

"Trata-se de recurso de apelação interposto em virtude da sentença, proferida pelo Juízo Substituto da 7ª Vara Federal da Subseção de Porto Alegre, Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul. Julgou-se procedente o pedido formulado nos autos da ação ordinária proposta por Fábio Soares Pereira, visando ao reconhecimento do direito de Ter deferida a sua inscrição definitiva no XII Concurso Público para provimento do cargo de Juiz Federal Substituto.

Na sentença de fls. 249/254, a Juíza Federal considerou os seguintes fundamentos: a) não há qualquer imposição legal ao autor de ingressar com ação ordinária, pelo que não configura a incompetência do juízo pela inadequação do meio; b) as vedações legais à concessão de tutela antecipada contra o Poder Público não são intransponíveis, aplicando-se o princípio da proporcionalidade quando do choque entre direitos fundamentais; c) houve concessão de antecipação de tutela, para a realização de prova oral e entrevista, bem como para a posse no cargo, não devendo tais decisões serem modificadas, impondo-se a procedência do feito.

Inconformada com essa decisão, a União Federal interpôs o recurso de apelação de fls. 258/264, para vê-la reformada. Para tanto, sustentou como alegações: a) a exigência de três anos de atividade jurídica está prevista na Constituição Federal, dispensando a edição de Lei Complementar; b) há reconhecimento da constitucionalidade da norma do art. 187 da LC 75/93, em controle abstrato, com efeitos vinculantes; c) a Resolução n.º 11 do CNJ não buscou afastar as exigências já constantes dos editais publicados, mas obstar a inserção posterior, o que não é o caso dos autos.

Houve contra-razões às fls. 269/298.

  1. FUNDAMENTAÇÃO

    Não merece provimento o recurso.

    A discussão fundamental a ser travada para a decisão deste processo diz com o tempo de prática jurídica do candidato como requisito para o provimento de cargo de Juiz Federal Substituto.

    Inafastavelmente, o critério utilizado pelo legislador constituinte foi o tempo. Com base nele, tão-só nele, é feita a discriminação entre os brasileiros que podem e os que não podem concorrer ao certame para o provimento do aludido cargo. Será razoável a utilização do tempo como critério diferenciador ? Estou convencido que a resposta negativa se impõe.

    Faz tempo, Celso Antônio Bandeira de Mello, em monografia sobre o conteúdo do princípio da igualdade sustentou a impossibilidade da discriminação calcada exclusivamente no tempo. Ouçamos o festejado mestre:

    'Em conclusão: tempo, só por só, é elemento neutro, condição do pensamento humano e por sua neutralidade absoluta, a dizer, por que em nada diferencia os seres ou situações, jamais pode ser tomado como o fator em que se assenta algum tratamento jurídico desuniforme, sob pena de violência à regra da isonomia.'

    No entanto, a lição não se aplica inteiramente à hipótese em exame já que a opção do legislador se vinculou à experiência profissional, que sempre traz consigo a idéia de tempo, mas não puramente o tempo. Nesses casos, tem-se entendido aceitável a discriminação entre os candidatos.

    Posto que a exigência para o ingresso na carreira de Juiz Federal Substituto, quando da requisição definitiva, é a prática jurídica de três anos, não merece prosperar, no caso, esse entendimento. Às fls. 39/40 restam comprovados a atividade jurídica desenvolvida pelo apelado. Uma delas chama a atenção, qual seja, o exercício de cargo público no Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, que impunha ao candidato o requisito de ter o bacharelado em Direito incompleto.

    Saliente-se que na descrição das atividades está relacionada, dentre outras, a execução de tarefas relacionadas a atividades fim do Ministério Público, como elaboração de pareceres. Ademais, consta nos autos atestado do Procurador de Justiça Arnaldo Buede Sleimon, com o qual o apelado esteve diretamente subordinado durante o exercício do cargo, que afirma ter esse exercido atividades de natureza estritamente jurídica.

    Em caso análogo, decidiu o Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

    Ementa: 'ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO. CANDIDATA OCUPANTE DE CARGO DE NÍVEL MÉDIO NÃO PRIVATIVO DE BACHAREL EM DIREITO. COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE JURÍDICA POR MAIS DE 3 ANOS. EC 45/2004. NECESSIDADE DE ATENDIMENTO DA EXIGÊNCIA NO ATO DA INSCRIÇÃO.

  2. A Emenda Constitucional 45/2004, que passou a exigir, para ingresso na carreira da Magistratura, a comprovação de, no mínimo, "três anos de atividade jurídica", derrogou o inciso V do art. 21 da Lei 5.010/66, o qual determinava a comprovação do exercício, "por dois anos, de advocacia ou de cargo para o qual se exija o diploma de bacharel em direito".

  3. O escopo básico do novo texto constitucional, segundo se extrai da mens legis, é o de que os cargos inerentes à Magistratura sejam preenchidos por candidatos que ostentem experiência profissional suficiente a justificar o lídimo exercício das relevantes funções de Julgador.

  4. O conceito de "atividade jurídica", portanto, após o advento da EC 45/2004, não pode ser restringido em edital de concurso para provimento de cargos de Juiz Federal Substituto, de forma a considerar comprovada a prática forense apenas no caso dos candidatos que demonstrem o exercício de tempo mínimo de advocacia ou que tenham sido ocupantes de cargos privativos de bacharel em direito, uma vez que a prática forense pode ser obtida, também, no exercício de outras atividades no campo do direito.

  5. É de ter-se por cumprida, assim, a exigência de prática forense pela candidata, portadora de diploma de direito, ocupante de cargo de nível médio do Poder Judiciário, ainda que não privativo de bacharel em direito, que comprova, porém, no momento da inscrição, o desempenho de atividades jurídicas, por mais de três anos, em gabinetes de Juízes Federais. 5. Apelação da União a que se nega provimento'.

    (TRF - PRIMEIRA REGIÃO, APELAÇÃO CIVEL, Processo: 200533000236866/BA, Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Data da decisão: 29/3/2006, DJ DATA: 15/5/2006, PAGINA: 91, Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL FAGUNDES DE DEUS).

    Há de se ressaltar que a exigência de comprovação da prática jurídica quando do requerimento da inscrição definitiva foi afastada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que decidiu:

    Ementa: "ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO. PRÁTICA DE ATIVIDADE JURÍDICA POR TRÊS ANOS. MOMENTO DA EXIGÊNCIA DA COMPROVAÇÃO. ART. 93, INCISO I, DA CF/1988. EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 45/2004. RESOLUÇÃO N.o 11/2006 DO CNJ. SÚMULA 266 DO STJ.

    O ingresso na carreira da magistratura opera-se com a investidura no cargo e ambos, ingresso e investidura, somente ocorrem a partir da posse e exercício no cargo. Corolário disto, segundo entendimento jurisprudencial já consagrado (Súmula nº 266 do STJ), é que os requisitos necessários ao ingresso na carreira da magistratura federal devem ser atendidos pela candidato no momento em que se delinear a posse e exercício no cargo de Juiz Federal Substituto, e não quando da inscrição definitiva.

    A regra da Resolução nº 11 do Conselho Nacional de Justiça, de 31.01.2006, art. 5°, que determina que a prova do período de três anos de atividade jurídica deva ser realizada por ocasião da inscrição definitiva no concurso de ingresso na magistratura é inaplicável aos certames instaurados antes de sua vigência,

    Afastada, neste contexto, a aplicação do disposto no item 8 do Edital de abertura de inscrições do XII Concurso Público para provimento de cargo de Juiz Federal Substituto da 4ª Região, publicado em 12.05.2005, prevalecendo o entendimento consubstanciado na Súmula nº 266 do Superior Tribunal de Justiça. Segurança concedida.'

    (TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO, MANDADO DE SEGURANÇA, Processo: 200604000117501/RS, Órgão Julgador: CORTE ESPECIAL, Data da decisão: 16/11/2006, D.E. DATA:06/12/2006, Relator(a) MARGA INGE BARTH TESSLER) (grifo nosso).

    Assim sendo, não merece reforma a bem lançada sentença de 10 grau e, tampouco prosperar o agravo retido.

  6. CONCLUSÃO

    Por essas razões, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL opina pelo não provimento da apelação."

    Correto o parecer.

    Nesse sentido, precedente da Corte de que fui relator, verbis:

    "MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO. NÃO-CONVOCAÇÃO PARA NOMEAÇÃO E POSSE.

    Vinculação. Pretere a ordem de classificação em concurso público tanto quem nomeia fora dessa ordem quanto quem nem sequer chama à nomeação candidatos que se encontram igualmente aprovados.

    Ato omissivo. Liberdade de escolha administrativa. Interesse da Administração. Decisões precedentes. Discricionariedade. Critérios. Controle.

    Ato omissivo não é sede para exercício de discricionariedade administrativa, que pressupõe eleição de critérios e balizas aferíveis e controláveis.

    Práticas adotadas em precedentes decisões administrativas de mesmo jaez não podem ser abandonadas sem a explicitação de que o interesse da Administração estará ainda melhor atendido.

    A liberdade discricionária do administrador não exclui o seu controle externo jurisdicional nem contempla o direito a não justificar suas escolhas, máxime quando contrárias às boas práticas administrativas anteriormente adotadas

    Poder discricionário não contém o direito ao retrocesso no sopesamento, não revelado, dos valores que presidem o "dever de escolha do melhor meio de satisfazer-se o interesse público."

    Cargo Público. Habilitação. Provimento. Investidura. Condições. Prorrogação. Direito.

    Ao injustificadamente não-incluir candidato aprovado na convocação para nomeação e posse, a Administração exime-se irregularmente de seu dever de nomeação e impede ao candidato o exercício de seu direito à posse prorrogada - ainda que por apenas um dia - imune a litígio e questionamentos, vez que as habilitações pessoais são exigíveis para a posse, apenas, nos termos de maciça jurisprudência.

    Estado. Greve. Efeitos. Minoração. Dever.

    Quando o Estado é parte...

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