Acórdão Inteiro Teor nº RR-132500-29.2007.5.04.0202 TST. Tribunal Superior do Trabalho Conselho Superior da Justiça do Trabalho, 12 de Diciembre de 2012

Data da Resolução12 de Diciembre de 2012
EmissorConselho Superior da Justiça do Trabalho

TST - RR - 132500-29.2007.5.04.0202 - Data de publicação: 19/12/2012 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

4ª TURMA VMF/rar/hz/drs

RECURSO DE REVISTA - REPOUSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO PELA INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS - REFLEXOS - IMPOSSIBILIDADE - BIS IN IDEM. Com ressalva do meu entendimento, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais decidiu que o repouso semanal remunerado, elevado em decorrência das horas extraordinárias habitualmente prestadas, não integra as outras verbas salariais. A repercussão dos descansos semanais, majorados pela integração das horas extraordinárias, nas demais parcelas implica bis in idem, porquanto já incluídos no salário os valores relativos aos descansos semanais remunerados e às horas extraordinárias. Incide a Orientação Jurisprudencial nº 394 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST.

Recurso de revista conhecido e provido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

- REQUISITOS - BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA E ASSISTÊNCIA PELO SINDICATO DA CATEGORIA - SÚMULA Nº 219 DO TST. A decisão do Tribunal Regional, que conclui pelo direito aos honorários de advogado, mesmo na hipótese em que o reclamante não está assistido por advogado do sindicato da categoria, contraria as Súmulas nºs 219 e 329 do TST.

Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-132500-29.2007.5.04.0202, em que é Recorrente BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e Recorrido JEAN CARLO STAUDT.

O 4º Tribunal Regional, por meio do acórdão a fls. 363-380, complementado a fls. 463-475, negou provimento ao recurso ordinário da reclamada quanto ao pagamento das horas extraordinárias, ao fundamento de que não foi configurado o exercício do cargo de confiança nos moldes do art. 224, § 2º, da CLT; à jornada de trabalho fixada; quanto ao pagamento das diferenças dos reflexos do repouso semanal remunerado, majorado pelo aumento da média remuneratória das horas extraordinárias, nas demais verbas trabalhistas; condenou o reclamado ao pagamento de vinte minutos por dia de trabalho nos dias em que a jornada foi superior a seis horas e o intervalo concedido foi de quarenta minutos, e ao pagamento de uma hora por dia de trabalho quando concedido apenas quinze minutos de intervalo; deu provimento ao recurso ordinário do reclamante para condenar o reclamado ao pagamento das diferenças da participação nos lucros e resultados pela consideração das comissões e das horas extraordinárias por sua média física mensal na base de cálculo; dos reflexos das gratificações semestrais nos décimos terceiros salários e os reflexos das comissões nas gratificações semestrais e dos honorários advocatícios.

Inconformado, o reclamado interpõe recurso de revista (fls. 519-575). Argui preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional. Alega que, mesmo após ser instado por meio de embargos declaratórios, o Tribunal Regional não se manifestou sobre questões fáticas que entende importantes ao deslinde da controvérsia, relativamente ao exercício de confiança nos moldes do art. 224, § 2º, da CLT. Indica violação dos arts. 93, IX, da Constituição da República, 832 da CLT, 458 do CPC. Alega que ficou configurado o exercício da função de confiança nos moldes do art. 224, § 2º, da CLT, enquanto o reclamante ocupava as funções de procurador e supervisor de operações. Indica violação do art. 5º, II, da Constituição da República e divergência jurisprudencial.

Quanto à fixação da jornada, alega que o reclamante não se desincumbiu do ônus de comprovar a validade dos registros de horário. Indica violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC e divergência jurisprudencial. Argumenta com a validade do acordo de compensação de jornada. Indica violação dos arts. 5º, II, da Constituição da República e divergência jurisprudencial.

Quanto aos reflexos do repouso semanal remunerado, majorado pelo aumento da média remuneratória das horas extraordinárias, nas demais verbas trabalhistas, o reclamado indica violação dos arts. 5º, II, da Constituição da República e 884 do Código Civil e divergência jurisprudencial. Insurge-se contra a condenação ao pagamento de vinte minutos de intervalo nos períodos em que a jornada de trabalho foi superior a seis horas, quando concedido intervalo de quarenta minutos e de uma hora extraordinária por dia quando concedido intervalo de quinze minutos. Alega que o reclamante está enquadrado na exceção prevista no art. 224, § 2º, da CLT, e, portanto, sujeito ao intervalo de quinze minutos. Indica violação dos arts. 5º, II, da Constituição da República, 884 do Código Civil e traz arestos ao confronto jurisprudencial. Insurge-se, ainda, contra a inclusão dos prêmios na base de cálculo das horas extraordinárias. Entende que nesta devem ser consideradas apenas parcelas salariais fixas, nos termos da cláusula 8ª, § 2º, da convenção coletiva da categoria. Indica violação do art. 7º, XXVI, da Constituição da República e divergência jurisprudencial.

Quanto à verba participação nos lucros e resultados, alega que, nos termos da norma coletiva, a participação nos lucros e resultados (PLR) tem por base de cálculo o salário base acrescido das verbas fixas de natureza salarial, em cujo conceito não se enquadram as horas extraordinárias e as comissões, devido à sua natureza variável. Indica violação do art. 7º, XXVI, da Constituição da República, 113 do Código Civil e 8º, parágrafo único, da CLT e divergência jurisprudencial. Insurge-se, o reclamado, contra a inclusão dos prêmios na base de cálculo das horas extras. Entende que nesta devem ser consideradas apenas parcelas salariais fixas, nos termos da cláusula 8ª, § 2º, da convenção coletiva da categoria. Indica violação do art. 7º, XXVI, da Constituição da República e divergência jurisprudencial.

Quanto aos honorários advocatícios, indica violação do art. 14 da Lei nº 5.584/70 e contrariedade às Súmulas nºs 219 e 329 do TST e no tocante ao salário substituição, indica violação do art. 5º, II, da Constituição da República, 818 da CLT, 333, I, do CPC e divergência jurisprudencial.

O recurso foi admitido (fls. 589-595), tendo sido apresentadas contrarrazões (fls. 605-621).

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, ante o que dispõe o art. 83, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

1

- CONHECIMENTO

Satisfeitos os requisitos de admissibilidade referentes a tempestividade (fls. 477 e 519), regularidade de representação (fls.

337-343) e preparo (fls. 577-579).

NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Argui, o reclamado, preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional. Alega que, mesmo após ser instado por meio de embargos declaratórios, o Tribunal Regional não se manifestou sobre questões fáticas que entende importantes ao deslinde da controvérsia quanto ao exercício de confiança, nos moldes do art. 224, §

  1. , da CLT: o próprio reclamante, no depoimento pessoal, teria reconhecido o exercício de atividades alheias a simples cargo de agência; a testemunha Aldo Gaspar Morais Azambuja teria afirmado que o reclamante era seu chefe; as testemunhas Fabiana Lutke e Osmar Nobre Parker teriam afirmado que o reclamante foi promovido ao cargo de procurador, superior hierárquico de caixa. Indica violação dos arts. 93, IX, da Constituição da República, 832 da CLT e 458 do CPC.

O Tribunal Regional, no julgamento dos embargos declaratórios opostos pelo reclamado, esclareceu a fls. 465, que:

Não há omissão a ser sanada. Inexiste afirmação expressa do reclamante em seu depoimento pessoal de que praticava atos de administração de negócios, bens ou serviços, como concluiu a reclamada.

Foi justamente com base na prova produzida nos autos que esta Turma decidiu que as função desempenhada pelo reclamante, independentemente da nomenclatura do cargo, não exigia fidúcia especial, maior do que a imposta a qualquer outro empregado da reclamada.

A decisão do Tribunal Regional, quanto ao exercício do cargo de confiança, está alicerçada na valoração dos depoimentos testemunhais, que revelaram que o reclamante não possuía atribuições que o diferenciassem dos demais empregados, registrando, expressamente, que "a testemunha Ricardo, por fim, acaba por afirmar que o reclamante não era responsável pelos caixas(...)" (fls. 367).

Não foi demonstrada, portanto, a negativa de prestação jurisdicional, restando incólumes os preceitos indicados.

Não conheço.

1.2

- CARGO DE CONFIANÇA - ART. 224, § 2º, DA CLT

O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da reclamada, mantendo a condenação ao pagamento das horas extraordinárias, ao fundamento de que não foi configurado o exercício do cargo de confiança nos moldes do art. 224, § 2º, da CLT:

  1. Cargo de confiança, Jornada legal de seis horas

    O reclamado sustentou na defesa que a partir de 01/10/2004, o reclamante foi promovido ao cargo de "procurador" e em 01/01/2005 a "supervisor de operações I", ficando sujeito a uma jornada de 8 horas, em razão da sua inclusão na exceção prevista no parágrafo 2o, do art. 224, da CLT.

    Não obstante a nomenclatura dos cargos, conclui-se que as atribuições da reclamante não são compatíveis com o significado do vocábulo, tendo em vista que não praticava ele atos de administração de negócios, bens ou serviços.

    Sendo o exercício de cargo de confiança um fato impeditivo ao direito do reclamante, bancário, à jornada de 6h diárias e

    30 semanais, é ônus do empregador a sua prova. Inteligência do art. 818 da CLT, combinado com o art. 333, II, do CPC.

    Perceba-se que o § 2o do art. 224 da CLT constitui regra de exceção à jornada de seis horas do empregado bancário, estabelecendo os requisitos imprescindíveis para sua caracterização, quais sejam: estar investido de cargo de confiança e perceber gratificação não inferior a 1/3 do salário efetivo.

    Outrossim, para efeitos do aludido diploma legal, as reais atribuições do empregado devem ser cabalmente demonstradas, não sendo o bastante a simples denominação do cargo e o recebimento de...

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