Acórdão nº 1.0145.06.341852-2/001(1) de TJMG. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, 10 de Enero de 2008

• Magistrado Responsável: Adilson Lamounier
• Data da Resolução: 10 de Enero de 2008
• Tipo de Recurso: Apelação Cível
• Súmula: Deram Provimento Ao Agravo Retido, Vencida a Revisora, Acolheram a Preliminar de Falta de Interesse de Agir, Rejeitaram As Demais Preliminares e Deram Provimento Ao Recurso, Nos Termos Do Voto Do Relator.

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DIREITO DO CONSUMIDOR - AGRAVO RETIDO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - REGRA DE JULGAMENTO - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL - DESINTERESSE DA ANATEL NA RESOLUÇÃO DA LIDE - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - CONTROVÉRSIA APENAS DE DIREITO - SENTENÇA - FUNDAMENTAÇÃO - DEVOLUÇÃO DOS VALORES COBRADOS, REFERENTES AOS CHAMADOS PULSOS ALÉM DA FRANQUIA, POR AUSÊNCIA DE DETALHAMENTO E LIGAÇÕES PARA CELULAR - LEGALIDADE DA COBRANÇA - AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO RÍGIDA DO PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA - JULGAMENTO POR EQÜIDADE.I - O momento para inversão do ônus da prova, por se tratar de regra de julgamento e não de procedimento, é o da prolação da sentença. II - Não tendo a Anatel interesse jurídico na causa que versa sobre o direito à devolução de indébito e à legalidade da cobrança dos chamados "pulsos além da franquia", havida entre o consumidor do serviço de telefonia fixa e uma de suas concessionárias, não há de se falar em competência da Justiça Federal para o julgamento do feito.III - Tratando-se de matéria unicamente de direito, não há que se falar em necessidade de produção de qualquer outra prova para se inferir ser devida ou não a restituição dos pulsos excedentes, razão pela qual não há cerceamento de defesa na espécie.III - Ausente o interesse-necessidade do consumidor para pleitear judicialmente a devolução dos valores pagos das ligações feitas de telefone fixo para celulares, pois a providência pleiteada podia ser requerida administrativamente.IV - Não há que se falar em ausência de fundamentação da sentença quando o juiz sentenciante discorre de forma sistematizada as razões de julgamento em relação a cada uma das alegações apresentadas.V - Afasta-se, com base na eqüidade, a rígida aplicação do princípio da transparência aos casos de cobrança, pela Telemar, de valores referentes aos chamados pulsos além da franquia, por considerar-se que ainda está em transição a implementação do novo modelo de serviços do STFC, presumindo-se a boa-fé da concessionária na cobrança em questão.

APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0145.06.341852-2/001 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - APELANTE(S): TELEMAR NORTE LESTE S/A - APELADO(A)(S): DANIELLE CHRISTINE FAGUNDES REIS FONSECA - RELATOR: EXMO. SR. DES. ADILSON LAMOUNIER

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 13ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM DAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, VENCIDA A REVISORA, ACOLHER A PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR, REJEITAR AS DEMAIS PRELIMINARES E DAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Belo Horizonte, 10 de janeiro de 2008.

DES. ADILSON LAMOUNIER - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. ADILSON LAMOUNIER:

VOTO

Conheço do recurso eis que presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

Trata-se de apelação cível interposta por Telemar Norte Leste S/A contra sentença de f. 202/210 que, na ação de repetição de indébito ajuizada por Danielle Christine Fagundes Reis Fonseca em face da apelante, julgou procedente o pedido para condenar esta a restituir à apelada os valores pagos a título de pulsos além da franquia e ligações locais para celulares não discriminados em importância a ser fixada em liquidação de sentença, corrigida monetariamente pela tabela da Corregedoria Geral de Justiça e acrescida de juros de 1% ao mês a partir da citação.

Condenou a empresa ré ainda ao pagamento de 70% das custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 20% sobre o valor da condenação e condenou a autora ao pagamento de 30% das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, cuja exigibilidade foi suspensa em virtude da assistência gratuita concedida.

A apelante em suas razões recursais às f. 212/246, requer inicialmente a apreciação do agravo retido interposto às f. 193/201 em face da decisão que inverteu o ônus da prova.

Em sede de preliminares argúi a incompetência absoluta da Justiça Estadual, face o interesse da ANATEL na lide; a aplicação do prazo decadencial de 90 dias da data da propositura da ação para reclamação dos valores cobrados nos termos do art. 26, II do CDC; cerceamento de defesa, pois não lhe foi assegurado o direito de produzir as provas necessárias para a demonstração da verdade real dos fatos; impossibilidade de inversão do ônus da prova; ausência de fundamentação da sentença.

No mérito, sustenta que sendo concessionária do serviço público, está obrigada a seguir cláusulas contratuais e as normas expedidas pela ANATEL e que para a efetiva discriminação de pulsos haverá onerosidade excessiva para as partes e importará em quebra do equilíbrio econômico financeiro do contrato administrativo celebrado.

Afirma que a forma de cobrança das ligações locais decorre de critérios previamente estipulados pela ANATEL para fins de remuneração do serviço telefônico comutado, de acordo com o contrato de concessão que fora pactuado.

Assevera que a empresa telefônica disponibiliza aos consumidores o detalhamento das ligações para celular, bastando a solicitação.

Requer, na hipótese de manutenção da sentença, que os honorários de sucumbência sejam calculados reciprocamente.

Colaciona diversos julgados e requer a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos constantes da exordial.

O apelado apresentou contra-razões às f. 249/256 requerendo a manutenção da sentença, em parte, pois deve ser reformada a sentença para que sejam devolvidas em dobro as quantias referentes aos pulsos pagos.

AGRAVO RETIDO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

A apelante, primeiramente, requer a apreciação do agravo retido interposto às f.193/201 ante a decisão do magistrado a quo de f. 189/190 que inverteu o ônus da prova.

A doutrina de renomados autores nacionais e a jurisprudência majoritária dos tribunais pátrios, em especial, deste Tribunal, firmaram o entendimento segundo o qual o momento para a inversão do ônus da prova, por se tratar de regra de julgamento e não de procedimento, é o da prolação da sentença.

Neste sentido é a lição de Nelson Nery Júnior e rosa maria de andrade nery:

"Não há momento para o juiz fixar o ônus da prova ou sua inversão (CDC 6.º VIII), porque não se trata de regra de procedimento. O ônus da prova é regra de juízo, isto é, de julgamento, cabendo ao juiz, quando da prolação da sentença, proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. O sistema não determina quem deve fazer a prova, mas sim quem assume o risco caso não se produza (Echandia, Teoria General de la Prueba Judicial, v. I, n. 126, p. 441). No mesmo sentido: TJSP-RT 706/67; Micheli, L´onere, 32, 216. A sentença, portanto, é o momento adequado para o juiz aplicar as regras sobre o ônus da prova. Não antes. V. CDC 6.º VIII" (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Extravagante em Vigor, 5.ª ed., 2001, p. 821 - grifos nossos)

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, no mesmo sentido, ensina que "não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional" (Curso de Direito Processual Civil. 41.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. Vol. I. p. 387).

Talvez por uma razão terminológica o instituto seja mal compreendido, confundido-se geralmente o ônus da prova com o encargo de provar. Trata-se de coisas diferentes: não se inverte o encargo de provar, mas o ônus, ou seja, a conseqüência por não se ter provado.

A propósito, veja-se a jurisprudência:

EMENTA: RELAÇÃO DE CONSUMO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - IMPOSSIBILIDADE - MOMENTO ADEQUADO - SENTENÇA.

Não há momento previsto no ordenamento jurídico pátrio para o Juiz fixar o ônus da prova ou sua inversão, uma vez que não se trata de regra de procedimento, mas de juízo, ou seja, de julgamento, sendo certo que é na prolação da sentença que deverá o magistrado proferir decisão contrária àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu." "(TJMG - AI nº. 1.0145.06.295745-4/001 - Relator Desembargador OTÁVIO PORTES - julgado em 05/07/2006).

A inversão do ônus da prova, que visa proteger a parte processual mais fraca na relação de consumo, é regra de julgamento, e não de procedimento. Dessa forma, não pode ser aplicada senão após o oferecimento e a valoração da prova, quando da prolação da sentença, se e quando o julgador estiver em dúvida após analisar o conjunto probatório.

(TJMG. AG. DE INST. N.º 1.0694.02.008731-8/001. REL. DES. DUARTE DE PAULA. 16/12/2005)

Quanto ao chamado ônus subjetivo da prova, há que se afirmar, calcado nas lições da mais moderna doutrina que as regras sobre distribuição do ônus da prova são regras de julgamento, a serem aplicadas no momento em que o órgão jurisdicional vai proferir seu juízo de valor acerca da pretensão resistida.

(TJMG. AG. N.º 1.0024.04.404108-5/001. REL. DES. MAURO SOARES DE FREITAS. 17/03/2006)

Assim, o deferimento de inversão do ônus da prova antes da prolação da sentença é totalmente desnecessário, vez que tal medida não exime o autor de produzir suas provas.

Ante tais considerações, DOU PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, para reformar a decisão de f. 189/190 e indeferir o pedido de inversão do ônus da prova.

PRELIMINAR - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL

Em suas alegações, afirma a apelante que a competência para o julgamento da presente demanda é da Justiça Federal, por versar a causa sobre interesse da Anatel.

Não merece prosperar a alegação, uma vez que a lide se dá entre a apelante e o apelado, não se vislumbrando qualquer interesse da mencionada agência reguladora...