Acórdão nº 2.0000.00.392279-6/000(1) de TJMG. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, 29 de Octubre de 2003

• Magistrado Responsável: Alvimar de ávila
• Data da Resolução: 29 de Octubre de 2003
• Súmula: "rejeitaram As Preliminares, Negaram Provimento Ao Segundo e Ao Terceiro Apelos e Deram Parcial Provimento à Primeira Apelação e à Adesiva." Produziu Sustentação Oral, Pela Segunda Apelante o Dr. Dércio Martins Manceto, Pela Terceira Apelante o Dr. João L

EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - JULGAMENTO ULTRA PETITA - CARÊNCIA DE AÇÃO - NULIDADES AFASTADAS - DECOTE DO EXCESSO - CONTRATO - INADIMPLEMENTO - DESNECESSIDADE DE INTERPELAÇÃO JUDICIAL - CONTRATO ENGENEERING EQUIVALÊNCIA À EMPREITADA - SOLIDARIEDADE - INTELIGÊNCIA DO ART. 896/CCB DE 1916 - CLÁUSULA PENAL E SUA NATUREZA JURÍDICA - DESVALIOSIDADE DA CAUTELAR ANTECIPATÓRIA DE PROVA - PRECLUSÃO - LUCROS CESSANTES - CONCEITO - SUCUMBÊNCIA - FIXAÇÃO NAS CAUSAS SEM CONDENAÇÃO.

Não se pronuncia, em grau de apelação, nulidade da sentença por ter decidido ultra petita, cabendo ao Tribunal, se for o caso, expungi-la do excesso.

É sabido que a carência está intrinsecamente ligada aos requisitos essenciais de uma ação. Portanto, para o direito de ação, é indispensável o concurso das seguintes condições: existência de um direito, violado ou sob ameaça de violação; legítimo interesse de agir, econômico e jurídico e qualidade para agir. Inexistindo qualquer um desses elementos, é de se rejeitar a carência de ação.

Se o objeto do contrato não foi cumprido, dies interpellat pro homine, é desnecessária para sua ruptura a interpelação judicial, pois além desta ficar suprida pela citação válida, o pedido ressarcitório não fica vinculado à rescisão de um contrato, pois o direito nasce pelo seu descumprimento e não pela sua ruptura.

O contratado fornece, assim, ao contratante seus conhecimentos técnicos e a maneira de operacionalizá-los, podendo encarregar-se também dessa operacionalização. É nesse sentido que o contrato de engeneering muito se assemelha à empreitada, devendo responder solidariamente a empresa contratante e a prestadora de serviços pelos danos decorrentes do inadimplemento contratual, em face da inobservância de cuidados indispensáveis à segurança do obreiro, restando configurada a culpa in vigilando.

Havendo entrelaçamento de contratos, ou seja, entre o projeto e a execução, visando o mesmo fim, não há como refutar a subsidiariedade de responsabilidades.

Não há como substituir os danos e ou lucros cessantes originados por um contrato descumprido pela estipulação de uma cláusula penal, pois esta é instituída para fazer com que as partes contratantes cumpram suas obrigações, podendo ser exigida independentemente da apuração dos eventuais prejuízos.

A prova, embora destinada a sustentar alegações das partes, é dirigida pelo Juiz; se o magistrado conceitua o pedido feito como inauguração de novos questionamentos, não considerados na estimativa anterior, não há ilegalidade ou abuso na decisão, que deve ser mantida, pois o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos.

Os lucrum cessans partem da idéia de que a vítima deixou de ganhar em razão do ato ilícito que contra si foi praticado, vale dizer, derivam não do prejuízo material propriamente verificado, mas, sim, do que a propriedade economicamente ativa deixou de auferir em razão do impedimento na sua utilização.

Nas causas em que há condenação, a verba honorária deve obedecer ao preceito contido no art. 20, §3º do CPC, ou seja, consoante sua apreciação eqüitativa, atendendo-se às condições estabelecidas pelas alíneas "a", "b" e "c" do referido dispositivo.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 392.279-6, da Comarca de BELO HORIZONTE, sendo Apelante (s): 1º) POHLIG HECKEL DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., 2º) O & K ORENSTEIN & KOPPEL AKTIENGESELSCHAFT E 3º) PWH ANLAGEN + SYSTEME GMBH ("PWH"), Apelante Adesiva: MINERAÇÕES BRASILEIRAS REUNIDAS S.A. - MBR e Apelado (a) (os) (as): AS MESMAS,

ACORDA, em Turma, a Quarta Câmara Civil do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, REJEITAR AS PRELIMINARES, NEGAR PROVIMENTO AO SEGUNDO E AO TERCEIRO APELOS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À PRIMEIRA APELAÇÃO E À ADESIVA.

Presidiu o julgamento o Juiz SALDANHA DA FONSECA (Revisor) e dele participaram os Juízes ALVIMAR DE ÁVILA (Relator) e DOMINGOS COELHO (Vogal).

Produziu sustentação oral, pela 2ª apelante, o Dr Décio Martins Manceto; pela 3ª apelante, o Dr. João Luis A. de Medeiros e pela apelante adesiva, o Dr. José Ricardo Pereira Lira.

Assistiu ao julgamento pela 1ª apelante a Dra. Carmen Lúcia Trad Castañon.

Belo Horizonte, 29 de outubro de 2003.

JUIZ ALVIMAR DE ÁVILA

Relator

JUIZ SALDANHA DA FONSECA

Revisor

JUIZ DOMINGOS COELHO

Vogal

V O T O S

O SR. JUIZ ALVIMAR DE ÁVILA:

Devo salientar que todas as questões debatidas constam do meu voto, estão devidamente analisadas, da maneira que achei mais correta, e, antes de passar ao meu voto, sob pena de fazer injustiça, gostaria que ficasse patente neste julgamento as congratulações deste Relator e tenho certeza, de resto, de toda a turma julgadora e mesmo de toda a 4ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, no sentido de parabenizar a todos os profissionais, dos mais gabaritados, que aqui atuaram, advogados, peritos e, principalmente, a ilustrada Juíza Selma Marques, pela maneira com que conduziu o processo de tamanha envergadura.

Aos advogados, principalmente, parabenizo pela educação, pela lhaneza de trato, com que sempre se referiram, não só a este modesto julgador, mas a toda a Justiça de Minas Gerais, já que todos eles são de outros Estados.

As partes interpõem o presente recurso de apelação buscando a reforma da sentença de f. 3956/4026-TA, exarada pela MM. Juíza de Direito da 7ª Vara Cível da comarca de Belo Horizonte - MG, que julgou procedente o pedido contido na ação de indenização que Minerações Brasileiras Reunidas S.A. - MBR move em face de Pohlig Heckel do Brasil Indústria e Comércio Ltda. e outras, condenando as rés, solidariamente, ao ressarcimento dos valores por elas recebidos, de per si, além de todos os demais gastos na construção dos teleféricos, com correção monetária a partir das datas em que houve cada parcela de pagamento.

Todas as empresas rés foram condenadas, ainda, ao reembolso dos valores gastos com a construção da nova estrada rodoviária, porque esta derivou do fracasso no sistema de montagem dos teleféricos e, também às despesas técnicas e de viagens decorrentes da tentativa de recuperação do equipamento que teve mau êxito, além dos lucros cessantes a serem calculados levando-se em conta a diferença entre os materiais transportados desde a primeira experiência com o "sistema" e o que tradicionalmente e anteriormente era levado de um lugar para outro, isto é, enlevado, até a data da distribuição da inicial; valores estes que deverão sofrer correção a contar, também, da peça de ingresso.

Por fim, as apelantes também foram apenadas com o ressarcimento à autora dos gastos com indenizações pagas a terceiros e despesas decorrentes de todos os acidentes narrados e que efetivamente foram comprovados nos autos, com incidência de correção monetária a partir das datas registradas nos seus respectivos desembolsos.

Acrescento, todavia, que se fez constar da r. sentença que os juros de mora seriam à base de 0,5% (meio por cento) ao mês, cuja incidência deverá repercutir sobre todas as parcelas e deverão ser contados a partir do dia em que ocorreu a última citação, sendo certo que a execução deverá se operar de forma mista (por cálculos e por artigos) em razão da natureza das parcelas objeto da condenação. Ao final, as rés foram condenadas no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor simples apurado, corrigido a partir da inicial.

A primeira apelante argúi, preliminarmente, a nulidade da sentença em decorrência de julgamento ultra petita.

Sustenta, outrossim, que, conforme está claro nos autos, não há nexo entre os serviços prestados pela mesma e algum problema que o teleférico pudesse apresentar. Aduz que as rés foram contratadas para tarefas distintas, sendo que a apelante cumpriu os contratos e entregou à autora o sistema de teleférico em funcionamento, em 26/10/90. Aduz, ainda, que uma vez cumprida sua parte no contrato, ela e a autora acertaram a resilição do mesmo, tendo a primeira determinado a retirada dos encarregados da PBH do seu estabelecimento e contratado Jorge Melo Filho, ex-empregado da apelante, através de sua empresa JMF Montagens Industriais Ltda.

Argumenta que, conforme faz prova o documento de f. 179, emanado do departamento técnico da autora, os problemas do teleférico não decorrem da sua montagem, mas do engineering. Ademais, os problemas havidos com o teleférico não impediram a rescisão do contrato, o que pode ser verificado às f. 511, do laudo pericial.

Lado outro sustenta que não há solidariedade entre as partes, já que não existe declaração de vontade nem disposição de lei que estabeleça desta forma.

Alega, também, a ocorrência da decadência do direito da apelada, pois ela declarou ciente de hipotéticos defeitos em 11/01/1991 (notificação f. 97/98), vindo a ajuizar a presente ação somente em 16/08/94, muito depois de caducado seu direito, pelo decurso do prazo decadencial.

Argumenta, ainda, que a apelada perdeu seu interesse pelo teleférico e o abandonou no tempo, sujeito à destruição, pelo simples fato de ter aumentado sua produção, o que a levou à aquisição de uma correia transportadora. Afirma que a precária manutenção da instalação - provável causa de tantos problemas - também não pode ser imputada a nenhuma das rés, sobretudo porque, pelos contratos, os deveres de manutenção do teleférico incumbiam somente à apelada. Além de tudo, para que o teleférico fosse enjeitado, seria fundamental que a apelada houvesse providenciado sua conservação e adequada manutenção.

Noutro aspecto, sustenta que não se pode admitir, em hipótese alguma, que sob o pretexto de obter indenização encontre a apelada uma fonte de lucro, insinuando danos indiretos. Aduz que a doutrina repudia o chamado lucro capiendo e a especulação de danos indiretos, que só existem mesmo na fértil imaginação de quem pretende receber muito mais do que suas perdas.

Na pior das hipóteses, alega ter havido culpa concorrente das partes, razão pela qual a...