Acórdão Inteiro Teor nº AIRR-143400-64.2005.5.05.0121 TST. Tribunal Superior do Trabalho 3ª Turma, 18 de Diciembre de 2012

• Data da Resolução: 18 de Diciembre de 2012
• Emissor: 3ª Turma

TST - AIRR - 143400-64.2005.5.05.0121 - Data de publicação: 01/02/2013 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMALB/avrr/scm/AB/ps

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA

- DESCABIMENTO. 1. PRELIMINARES DE NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E CERCEAMENTO DE DEFESA. 1.1. Deixando a parte de observar o disposto na OJ 115 da SBDI-1/TST, impossível o acolhimento da preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional. 1.2. A valoração dos elementos de prova de forma contrária aos interesses da parte não constitui cerceamento de defesa. 2. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO DEMONSTRADO. Não resistindo as violações apontadas ao quadro fático descrito pelo Regional, não prospera o recurso de revista. 3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Decisão em conformidade com as Súmulas 219 e 329 e com a Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1, todas do TST, não autoriza o processamento do apelo. Óbice do art. 896, § 4°, da CLT e da Súmula 333 do TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-143400-64.2005.5.05.0121, em que é Agravante FLAVIANO VIEIRA RÊGO DA COSTA e Agravada PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS.

Pelo despacho recorrido, originário do Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, denegou-se seguimento ao recurso de revista interposto (fl. 1.659/1.659-v).

Inconformado, o reclamante interpõe agravo de instrumento, sustentando, em resumo, que o recurso merece regular processamento (fls. 1.662/1.684).

Contraminuta a fls. 1.689/1.697 e contrarrazões a fls. 1.698/1.706.

Os autos não foram encaminhados ao d. Ministério Público do Trabalho (RI/TST, art. 83).

É o relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE.

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO.

PRELIMINARES DE NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E CERCEAMENTO DE DEFESA.

O TRT afastou as preliminares de nulidade, com os seguintes fundamentos (fls.

1.611/1.612):

PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL. DO DESVIO DE FUNÇÃO. PENA DE CONFISSÃO DA RECORRIDA. OMISSÃO DA SENTENÇA. FALTA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Suscitada pelo autor, que afirma ter requerido a empresa trouxesse aos autos documentos que se encontram em seu poder, indispensáveis ao deslinde da lide no que toca ao desvio funcional.

Dentre tais documentos relevantes, diz o obreiro estarem as escalas de serviço. Contudo, a prova não veio com a defesa, havendo assim sido reiterado o pleito exordial em assentada registrada à fl. 1359. Afirma o insurreto que a recorrida então se comprometeu a juntar os documentos, requerendo e obtendo prazo de cinco dias para tanto.

Salienta o reclamante que ao exibir os referidos documentos, a adversa deixou de trazer os referentes ao período entre fevereiro/2008 e fevereiro/2009.

Por conseguinte, sonegadas pela empresa tais provas, importantes para o deslinde da ação e assim eleitas como prova pelo recorrente, deixa ver desacato da empresa a esta Justiça e deriva em confissão quanto à matéria em foco.

Diante desses fatos, após novo requerimento, relata o demandante (fl. 1548) que o juízo de base proferiu decisão de fl. 1738, onde postergou para quando da prolação da sentença o exame das impugnações da parte autora.

Contudo, diz o obreiro que na sentença não foi apreciado o requerimento pela aplicação da pena de confissão à recorrida, que culminou

- fl. 1812 - por indeferir o pleito por diferenças em razão do desvio funcional com a alegação de que o recorrente 'não apontou especificamente um documento que constitua em tal prova.'

Diante de tudo se fez necessário recurso horizontal, onde não sanado o defeito.

Requer assim o autor, à fl. 1550, após apontar as provas em que baseia sua alegação, a NULIDADE PROCESSUAL a partir da decisão de fl.

1837, por cerceamento ao direito de ampla defesa e contraditório e ao devido processo legal, uma vez que sem a correta análise das provas residentes nos autos no foi prestada, de forma integral, a jurisdição.

Vejamos. Em que pese na audiência registrada à fl. 1359 ter sido deferido à empresa prazo de cinco dias para juntada de documentos, não se constata que lhe haja sido cominada a pena de confissão ficta que, na verdade, foi requerida pelo autor, em peça de fl. 1436.

A confissão ficta gera presunção juris tantum de veracidade dos fatos alegados. Porém, a ficta confessio somente pode ser aplicada quando do contrário não resultar a prova dos autos. Isto porque é relativa.

No caso em apreço, os inúmeros documentos adunados pela empresa são a princípio aptos a elidir a pretendida confissão da parte reclamada.

Demais disto, o entendimento cristalizado no Item II da Súmula nº 74 do C. TST deixa claro que

'A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art.400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores.'

Destarte, também não se pode falar em negativa de prestação jurisdicional pelo a quo porquanto não aplicou a penalidade à empresa, em face do conjunto probatório que dos autos consta. Nenhuma nulidade a declarar, quer objetiva, quer subjetiva. REJEITA-SE A ARGUIÇÃO.

Em embargos de declaração, registrou o Colegiado de origem (fls. 1.625/1.628):

O embargante, manifestando expresso intuito prequestionador, reivindica sejam sanados defeitos que encontrou na decisão proferida.

Diz que este Colegiado, ao afastar a alegada confissão do preposto da empresa, deixou de valorar que o mesmo confessou o desvio funcional do autor e desconsiderou que o preposto é a pessoa que, no processo, representa a figura do empregador, e assim a dimensão da representação prevista nos arts. 843, § 1º e 861, da CLT, onde fixado que as declarações do preposto, do qual é exigido que conheça os fatos, obrigarão o preponente, gerando a confissão.

Acusa o obreiro que este Colegiado, mesmo ao reconhecer ser 'relevante ' a declaração do preposto, entretanto não se posicionou sobre a afirmação deste último quanto a serem Operadores I, TODAS as pessoas da lista de fl. 1699 dos autos (atual 1369) e que sempre havia a necessidade de Operador II no setor. Com isto, afirma o embargante que ficou confessado pelo preposto da embargada de que na Turma do reclamante este, com desvio de função, estaria exercendo a atividade de Operador II.

Ainda, alega o demandante que não foi observado por este Colegiado que a embargada não se incumbiu do seu ônus de provar o negado fato constitutivo do direito do autor, já que desde a inicial afirmou-se que os integrantes da Turma do autor eram todos Operadores I, sendo que a reclamada não impugnou essa assertiva obreira, deixando de provar que qualquer desses membros fosse Operador II, incorrendo portanto em confissão quanto a essa matéria, não elidindo as provas produzidas pelo reclamante.

Ademais, acresce o embargante que o acórdão impugnado não atentou para o fato de que, além da confissão do preposto, conforme argumentado nas razões de recurso ordinário, todas as provas nos autos acerca do desvio funcional foram corroboradas pela oitiva.

Prossegue o demandante realçando que ao comparecer em juízo, qualquer pessoa fica nervosa e pode apresentar pequenos lapsos de memória, o que não inviabiliza a credibilidade de suas informações, ademais quando confrontado com a prova documental.

Por fim, o reclamante denuncia a contradição encontrada no acórdão em foco, pois apesar de requer desde a vestibular, e de forma reiterada, que a adversa promovesse a exibição...