Acórdão nº 1.0408.03.002453-8/001(1) de TJMG. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, 3 de Agosto de 2006

• Magistrado Responsável: Elias Camilo
• Data da Resolução: 3 de Agosto de 2006
• Tipo de Recurso: Apelação Cível
• Súmula: Negaram Provimento Ao Primeiro Agravo e Não Conheceram Do Segundo Agravo Retido, à Unanimidade, E, No Mérito, Deram Parcial Provimento à Segunda Apelação, Vencida Parcialmente a Revisora, e Julgaram Prejudicada a Apelação Adesiva, à Unanimidade.

EMENTA: EMBARGOS DE DEVEDOR - AGRAVOS RETIDOS - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - MOMENTO ADEQUADO - DESPACHO DE MERO EXPEDIENTE - IRRECORRIBILIDADE - LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL DE JUROS - NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR - INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS - INAPLICABILIDADE DA LEI DA USURA - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA À TAXA DE MERCADO - POTESTATIVIDADE - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS - IMPOSSIBILIDADE - UTILIZAÇÃO DO CRÉDITO COMO INSUMO DA ATIVIDADE - INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO - REDUÇÃO DA MULTA MORATÓRIA - DISPOSIÇÃO EXPRESSA DO ART. 413 DO ATUAL CÓDIGO CIVIL. O momento adequado para a apreciação do pedido de inversão do ônus da prova é a fase que precede a instrução processual, preferencialmente no despacho saneador ou na audiência preliminar. O despacho que se limita a designar audiência de instrução não é agravável, pois o magistrado não decide qualquer pretensão das partes, não decorrendo do pronunciamento qualquer lesividade, o que é indispensável à configuração da decisão interlocutória, esta sim passível de recurso. A limitação dos juros antes inserta no revogado § 3º do artigo 192 da Constituição da República não era auto-aplicável, pelo que carecia de regulamentação por lei complementar para sua plena vigência, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal. As instituições que integram o Sistema Financeiro Nacional não estão sujeitas às normas do Decreto nº 22.626/33, no tocante às taxas de juros e outros encargos por ela cobrados, conforme entendimento consubstanciando na Súmula nº 596 do Supremo Tribunal Federal. A indeterminação da comissão de permanência empresta certa potestatividade ao contrato e não se afina à letra e ao espírito do artigo 122 do atual Código Civil, donde se conclui pela inviabilidade jurídica de sua incidência. É ilegal a previsão contratual de capitalização de juros em período inferior ao anual, por expressa disposição do § 4º do Decreto 22.626/33 e da Súmula nº 121 do Supremo Tribunal Federal. Sem olvidar da possibilidade da pessoa jurídica ser considerada consumidora, como expressamente prevê o caput do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor, é mister que seja ela a destinatária final do produto ou do serviço adquirido, ou seja, que não o tenha adquirido para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial. A despeito da inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, deve ser reduzida a multa de mora se esta for manifestamente excessiva, mediante aplicação do artigo 413 do novo Código Civil.

APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0408.03.002453-8/001 - COMARCA DE MATIAS BARBOSA - APELANTE(S): BANCO BRASIL S/A PRIMEIRO(A)(S), CALCADOS PROGRESSO LTDA E OUTRO(A)(S), SEGUNDO(A)(S), JOSÉ CARLOS DE ALMEIDA, LOURDES CANDIA DE ALMEIDA - APELADO(A)(S): OS MESMOS - RELATOR: EXMO. SR. DES. ELIAS CAMILO

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 14ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO AGRAVO E NÃO CONHECER DO SEGUNDO AGRAVO RETIDO, À UNANIMIDADE, E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À SEGUNDA APELAÇÃO, VENCIDA PARCIALMENTE A REVISORA, E JULGAR PREJUDICADA A APELAÇÃO ADESIVA, À UNANIMIDADE.

Belo Horizonte, 03 de agosto de 2006.

DES. ELIAS CAMILO - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. ELIAS CAMILO:

VOTO

Cuidam os autos de dois recursos de apelação interpostos contra a sentença de f. 1021-1031, que rejeitou as preliminares de falta de preparo dos embargos, de excesso de execução e de carência de ação e, no mérito, apesar de julgar improcedentes os embargos de devedor opostos pelos segundos apelantes, considerou que "a partir da data da citação na execução, buscada a via judicial, os encargos de inadimplência e financeiros constantes do cálculo porque consolidados, cessam de pleno direito, passando a atualização do débito pela tabela da Corregedoria de Justiça de Minas Gerais e juros de mora de 0,5% ao mês até a data de 10/01/2003 e a partir daí, com a vigência do novo Código Civil a razão de 1% ao mês" (sic).

Fundamentando sua decisão, concluiu ainda o ilustre juiz sentenciante que o preparo foi devidamente realizado; que a quantia executada corresponde ao valor do título, tendo sido penhorado o bem objeto da hipoteca; que o contrato executado é uma confissão de dívida e não um pacto de abertura de crédito em conta; que a Lei da Usura não se aplica às instituições financeiras, sendo possível a cobrança de juros superiores a 12% ao ano, carecendo de auto-aplicabilidade o art. 192, § 3º, da CF; que não houve incidência da comissão de permanência ou cumulação de correção com capitalização de juros; que a escritura é anterior à Lei 9298/96, sendo legítima a multa pactuada em 10%; que não podem ser exonerados os fiadores, persistindo a garantia fidejussória; e que a comissão de permanência é compatível com a taxa básica financeira.

No primeiro recurso de f. 1032-1035, sustenta o apelante que o magistrado equivocou-se ao determinar a atualização do débito em execução pela tabela da Corregedoria de Justiça acrescida de juros legais, quando o pedido exordial da execução é de incidência dos encargos pactuados no título.

Arremata requerendo o provimento do recurso, para reformar a sentença neste ponto.

No segundo apelo de f. 1038-1054, requerem os apelantes, em preliminar, a análise dos agravos retidos de f. 895-891 e 907-911 e seu provimento pela instância recursal.

Quanto ao mérito, aduzem que a escritura de transação e confissão de dívida em execução teve origem em sucessivas renegociações de contratos de abertura de crédito em conta, os quais não instruíram a inicial da execução e sequer foram firmados pelos devedores, razão porque não se pode considerar pactuadas as taxas de juros correspondentes. Afirmam que a perícia deveria ter levado em conta o valor inicial e não aquele obtido através da inclusão dos encargos citados, assim como atendido outros quesitos formulados, restando, no entanto, caracterizada a cobrança de juros em percentual superior a 12% ao ano. Alegam que a cláusula que estipula a incidência de comissão de permanência à taxa de mercado é nula, assim como aquela que prevê a incidência da TBF como índice de correção monetária. Aduzem, por fim, que os juros contratados não podem ser capitalizados, a multa de mora não pode ser superior a 2%, a TBF deve ser substituída pelo INPC e os juros não podem incidir sobre o valor já corrigido.

Requerem a reforma da decisão vergastada, nos termos expostos.

Recebidos ambos os recursos nos efeitos devolutivo e suspensivo, ofertaram os apelados as contra-razões de f. 1059-1066 e 1067-1072, requerendo, cada qual, o improvimento do recurso da parte adversa.

ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS

Cumpre analisar atentamente, neste ponto, a admissibilidade do primeiro recurso interposto pelo banco embargado.

Com efeito, apesar de haver a sentença julgado inteiramente improcedentes os embargos de devedor opostos pelos ora apelantes, o juiz primevo ressalvou que a incidência dos encargos moratórios previstos no contrato cessaria com a propositura da execução, incidindo, a partir daí, a correção monetária pelos índices oficiais e os juros de mora legalmente previstos.

Ao dispor de tal forma sobre a atualização do crédito em execução, em contraposição à pretensão executiva do primeiro apelante, acolheu o magistrado irresignação dos segundos apelantes que, a meu ver, ensejaria o acolhimento ao menos parcial dos embargos de devedor.

Por tal razão, entendo ser cabível o recurso interposto pelo embargado apelante, ainda que contra sentença que, supostamente, teria julgado improcedentes os embargos opostos, já que a declaração do juízo trouxe à tona o interesse recursal da parte, legitimando sua irresignação.

Estando, portanto, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos.

SEGUNDO RECURSO

Diante de sua maior amplitude, além de conter a reiteração de dois agravos retidos, aprecio, primeiramente, o segundo recurso interposto.

- Agravo Retido de f. 885-891:

Utilizando-se da forma retida, insurgem-se os agravantes contra a decisão de f. 855-856, que indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova formulado à f. 813-820, considerando ser extemporâneo o pleito nesse sentido realizado após a especificação de provas, assim como carecer as suas alegações de verossimilhança.

Na peça de agravo de f. 885-891, sustentam os agravantes que o momento adequado para a apreciação do pedido de inversão do ônus da prova é no despacho saneador, não sendo necessária sua apresentação pela parte na petição inicial, apesar de já haver menção ao pleito naquela peça. Afirmam, ainda, que a verossimilhança decorre da sua fragilidade em demonstrar o fato constitutivo de seu direito, assegurando-se o tratamento isonômico das partes.

Requerem, então, o provimento do agravo, para deferir a inversão do ônus da prova.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Sem que seja sequer necessário adentrar no debate acerca da verossimilhança do direito alegado pelos agravantes ou mesmo de sua condição de consumidores, a justificar a inversão do ônus da prova com fulcro no artigo 6º, inciso VIII, do CDC, exsurge clara a preclusão temporal do pedido nesse sentido formulado, como bem ressalva a decisão agravada.

Com efeito, tanto o juiz primevo quanto os próprios agravantes reconhecem que o momento adequado para o requerimento da inversão do ônus probandi é aquele que precede a fase de instrução, ou seja, até a prolação do despacho saneador pelo magistrado.

A providência referida efetivamente faz-se necessária, uma vez que, caso seja deferida a inversão, ter-se-ão por verdadeiros os fatos narrados na peça exordial, incumbindo à ré - no caso, ao embargado - a apresentação de prova apta a desconstituir tal presunção, sendo necessário, portanto, que lhe seja facultado produzi-la.

Por tal razão, a matéria deve mesmo ser apreciada na fase que precede a...