Acórdão nº 1.0145.06.293689-6/001(1) de TJMG. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, 25 de Enero de 2007

• Magistrado Responsável: Valdez Leite Machado
• Data da Resolução: 25 de Enero de 2007
• Tipo de Recurso: Apelação Cível
• Súmula: Conheceram Das Preliminares Argüidas Nas Contra-razões Do Apelo Adesivo e Rejeitaram-nas, Vencido o Relator Rejeitaram As Demais Preliminares e a Prejudicial de Mérito, à Unanimidade, Negaram Provimento Ao Recurso Principal, Vencido o Relator, e Negaram Provimento Ao Recurso Adesivo, Vencido Parcialmente o Relator.

EMENTA: APELAÇÃO - TELEMAR - CONTA DETALHADA - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA - PRELIMINARES EM CONTRA RAZÕES - EXAME - SENTENÇA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - NÃO OCORRÊNCIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TELEFÔNICOS - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. - LEGITIMIDADE PASSIVA DA TELEMAR - ART. 26, II, DO CDC - INAPLICABILIDADE - AUSÊNCIA DE FORNECIMENTO DE CONTA DETALHADA - APLICAÇÃO DO CDC - LEI 9.472/97 - PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA - VIOLAÇÃO - REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO - IMPOSSIBILIDADE. Não existe óbice no exame de preliminares eventualmente suscitadas em sede de contra razões, porquanto ante a sua relevância, podem ser levantadas e discutidas a qualquer tempo ou até mesmo pelo juiz, de ofício, conforme o disposto no § 3°, do art. 267 do CPC. A decisão não fere o artigo 93, IX, da Constituição Federal, desde que forneça à parte os motivos de decidir. Ausente o interesse da União e ou de sua autarquia Anatel no feito, competente se revela a Justiça Estadual para o julgamento da lide, que envolve relação jurídica firmada entre o consumidor e a prestadora de serviços públicos, a Telemar. Existindo relação jurídica entre as partes e sendo a ré responsável pelo eventual vício na forma da prestação de serviço, é inequívoca a sua legitimidade passiva. Em se tratando de ação de cobrança de pulsos além de franquia e ligações para celular não discriminadas, não há que se falar em aplicação do prazo decadencial previsto no art. 26, II do CDC, porquanto não se trata, in casu, de reclamação de vício aparente ou de fácil constatação no serviço, mas questiona-se a forma inadequada de sua cobrança. Em que pese o disposto no art. 7º, caput e inciso X do Decreto 4.733/2003 e nas resoluções 423, 426 e 432 da ANATEL, o fornecimento de conta detalhada é uma exigência atual, já prevista no nosso ordenamento jurídico, especialmente no Código de Defesa do Consumidor, que possui uma série de determinações orientadas pelo princípio da transparência. A Lei 9.472/97, que criou a ANATEL - Agência Nacional de Telecomunicações, faz alusão em seu art. 5º à necessidade de observância pelo prestador de serviço das normas consumeristas, sendo um dos direitos do usuário o de obter "informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços" (art.3º,IV, Lei 9472/97). Uma vez demonstrado que o não fornecimento de conta telefônica detalhada em relação às ligações locais e ligações de fixo para celular, viola o direito à informação do consumidor, não existe óbice em se deferir o direito à restituição dos valores por ele pagos, bem como que a ré se abstenha de efetuar tais cobranças, sob pena de desobrigá-lo do pagamento. A restituição em dobro prevista no artigo 42 do CDC só é aplicável quando a respectiva cobrança se dá de forma indevida, o que inocorre quando o que se está em discussão são vícios na forma em que é realizada a cobrança, ou seja, sem qualquer discriminação, e não o seu valor. No caso dos autos, mostra-se inócua a discussão acerca da inversão do ônus da prova, uma vez que a matéria em litígio é exclusivamente de direito, bastando que a parte demonstre ser titular de linha telefônica, bem como que os pulsos além da franquia não estão devidamente detalhados, para que tenha direito à repetição de indébito.V. v.1: Não se conhece de preliminares articuladas em contra-razões. V.v.2: A teor do disposto na Resolução da Anatel n. 423/2005, não há que se exigir o detalhamento nas contas telefônicas dos assinantes antes de março de 2.006, e assim não há que se falar em repetição de indébito. (Relator).

APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0145.06.293689-6/001 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - APELANTE(S): TELEMAR NORTE LESTE S/A - APTE(S) ADESIV: AIDÊ RODRIGUES - APELADO(A)(S): AIDÊ RODRIGUES, TELEMAR NORTE LESTE S/A - RELATOR: EXMO. SR. DES. VALDEZ LEITE MACHADO

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 14ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM CONHECER DAS PRELIMINARES ARGÜIDAS NAS CONTRA-RAZÕES DO APELO ADESIVO E REJEITÁ-LAS, VENCIDO O RELATOR, REJEITAR AS DEMAIS PRELIMINARES E A PREJUDICIAL DE MÉRITO, À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO PRINCIPAL, VENCIDO O RELATOR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO, VENCIDO PARCIALMENTE O RELATOR.

Belo Horizonte, 25 de janeiro de 2007.

DES. VALDEZ LEITE MACHADO - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. VALDEZ LEITE MACHADO:

VOTO

Cuida-se de recursos de apelação interpostos por Telemar Norte Leste S.A., principal, e Aidê Rodrigues, adesivo, contra sentença proferida em ação de repetição de indébito que move a segunda contra a primeira.

A autora alegou em síntese na inicial, ser titular de uma linha telefônica, e entendendo pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao contrato realizado com ré, requereu a inversão do ônus da prova, impedindo a requerida de cobrar os pulsos além da franquia sob pena de multa diária, e ao final, a condenação da ré a devolver à autora a quantia, em dobro, despendida a título de pulsos além da franquia e ligações para celulares. Pediu a concessão da assistência judiciária.

Deferida a assistência judiciária e invertido o ônus da prova na decisão de f. 14, foi a ré citada, apresentando a contestação de f. 16-34, alegando em preliminar decadência do direito da autora nos termos do artigo 26, II do Código de Defesa do Consumidor. Ainda em preliminar afirmou pela incompetência da Justiça Comum para decidir a lide, tendo em vista o interesse da Anatel, devendo assim ser o feito remetido à Justiça Federal.

No mérito, asseverou não ser possível tecnologicamente o pedido da autora, pois as centrais existentes não permitem o detalhamento das contas de todos os usuários, direito que lhe será assegurado a partir de março de 2006, de forma escalonada. Ressaltou pela impossibilidade de inversão do ônus da prova, requerendo, ao final, seja julgado improcedente o pedido.

Rejeitada a preliminar de decadência às f. 218v., foi às partes facultada a produção de provas, requerendo a autora o julgamento antecipado da lide.

Sobreveio a sentença de f. 221-230, entendendo o MM. Juiz pela rejeição da preliminar de incompetência absoluta da Justiça Estadual, e no mérito, concluiu por julgar parcialmente procedente o pedido inicial para condenar a parte ré à restituição dos valores referentes aos pulsos além da franquia e ligações para celular na importância de R$741,34 (setecentos e quarenta e um reais, trinta e quatro centavos), corrigida pelos índices da Corregedoria de Justiça, além de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação. Condenou a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Inconformada com a r. sentença, a ré apelou requerendo, inicialmente, que este Tribunal reaprecie as preliminares suscitadas, dentre elas, a incompetência da Justiça Estadual para julgar o presente feito, uma vez que há no mesmo interesse da Anatel, sendo competente para o julgamento a Justiça Federal.

Requereu, também, que fosse reapreciada a prejudicial de mérito de decadência, nos termos do artigo 26 do CDC, haja vista que o direito de reclamar de vícios aparentes ou de fácil constatação em se tratando de serviços duráveis caduca em 90 dias.

Ainda em preliminar, apesar de assim não ter sido apresentada, apontou a recorrente nulidade da sentença por falta de fundamentação.

No mérito, aduziu que apresentou documentação no sentido de esclarecer que não possui viabilidade técnica para apresentar detalhamento de consumo de pulsos excedentes em tempo passado, sendo que o detalhamento só é possível a partir do Decreto n. 4.733/03, o qual determina às concessionárias que são obrigadas a fornecer o referido detalhamento apenas a partir de janeiro de 2006, inclusive para que pudesse ser feita adequação técnica para tal cumprimento. Disse, ainda, que o detalhamento será efetuado com solicitação prévia do usuário e com ônus para ele.

Afirmou que a tecnologia aplicada atualmente para obtenção de detalhamento de pulsos excedentes se encontra impedida de informar aqueles relacionados a ligações locais, o que não significa que não detém do que é consumido pelo usuário, no entanto, o sistema não é absolutamente confiável, e, que com a perícia foi comprovado que não há irregularidades para ensejar erro nas cobranças.

Asseverou que não estão presentes no presente caso os requisitos para que haja obrigação de restituir.

Disse que não é possível a inversão do ônus da prova no caso em tela, uma vez que o artigo 283 do Código de Processo Civil prevê que a petição inicial tem que ser obrigatoriamente acompanhada com os documentos indispensáveis à propositura da ação e o artigo 333, I, também do mesmo codex prevê que cabe ao autor o ônus da prova referente aos fatos constitutivos do direito. Alegou, ainda, que o juiz só deve inverter o ônus da prova quando reconhecer a existência de verossimilhança da alegação e a hipossuficiência do consumidor.

Aduziu que houve violação do artigo 5º, II, da Constituição Federal, que determina que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei.

Afirmou, ainda, que as ligações contestadas referentes a ligações de fixo para celular foram efetuadas pela autora, não podendo ser imputada a ela a responsabilidade pela ausência de controle do mesmo.

Disse que no tangente à discriminação das chamadas para celular, ela coloca a disposição de seus clientes o detalhamento das ligações para celular, bastando que o titular da linha solicite.

Por fim, alegou que não há que se falar em condenação em restituição de valores cobrados à título de pulsos excedentes e nem no tocante às ligações de fixo para celular, uma vez que toda cobrança efetuada foi devida.

Requereu, que fosse dado provimento ao recurso, para que a r. sentença recorrida fosse modificada, para julgar inteiramente improcedentes os...