Acórdão Inteiro Teor nº ARR-2565-22.2010.5.12.0035 TST. Tribunal Superior do Trabalho 8ª Turma, 6 de Febrero de 2013

• Número do processo: ARR-2565-22.2010.5.12.0035
• Data: 06 Fevereiro 2013

TST - ARR - 2565-22.2010.5.12.0035 - Data de publicação: 15/02/2013 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Fc/rv/mm A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA UNIÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DE MULTA. Embora caiba à legislação infraconstitucional a definição dos fatos geradores dos tributos, essa fixação deve ser efetivada observando-se os limites das regras de competência tributária constantes da Constituição Federal. Nesse contexto, considerando que o art. 195, I, "a", da CF outorga competência para instituição de contribuições previdenciárias incidentes sobre rendimentos do trabalho pagos ou creditados ao trabalhador, somente se pode ter como efetivamente ocorrido o fato gerador por ocasião do crédito ou do pagamento da respectiva importância a quem é devida, e não o momento da prestação dos serviços, sob pena de ofensa à referida norma constitucional. Precedentes. Assim, não procede a pretensão da União de fazer incidir multa sobre as contribuições previdenciárias desde a prestação dos serviços. Agravo de instrumento conhecido e não provido. B) RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA. Embora caiba à legislação infraconstitucional a definição dos fatos geradores dos tributos, tal fixação deve ser efetivada observando-se os limites das regras de competência tributária constantes da Constituição Federal. Nesse contexto, considerando que o art. 195, I, "a", da CF outorga competência para instituição de contribuições previdenciárias incidentes sobre rendimentos do trabalho pagos ou creditados ao trabalhador, somente se pode ter como efetivamente ocorrido o fato gerador por ocasião do crédito ou pagamento da respectiva importância a quem é devida, e não no momento da prestação dos serviços, sob pena de ofensa à referida norma constitucional. Apenas a partir desse momento é que se pode falar na incidência de juros de mora e multa sobre o valor das contribuições, observando-se os parâmetros fixados pelo art. 276, caput, do Decreto nº 3.048/99. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. C) RECURSO DE REVISTA ADESIVO DA RECLAMANTE. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO APÓS O SÉTIMO DIA DE TRABALHO. ATIVIDADES DO COMÉRCIO EM GERAL. O repouso semanal remunerado, inserido no rol dos direitos sociais dos trabalhadores no artigo 7º, XV, da CF, corresponde ao período de folga a que tem direito o empregado dentro do período semanal de trabalho, com o fim de proporcionar-lhe descanso físico, mental, social e recreativo. Assim, para que seja respeitada sua periodicidade, o lapso máximo para sua concessão é o dia imediato ao sexto dia laborado. Nesse sentido, inclusive, o entendimento sufragado na Orientação Jurisprudencial nº 410 da SDI-1 desta Corte. Ressalte-se que a previsão contida no art. 6º da Lei nº 10.101/2000, sobre a possibilidade de o trabalho ser realizado aos domingos nas atividades do comércio em geral, não autoriza a concessão do repouso semanal após o 7º dia consecutivo de trabalho. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-ARR-2565-22.2010.5.12.0035, em que é Agravante e Recorrida UNIÃO (PGF) e são Agravadas e Recorrentes VERA SERAFIM e A. ANGELONI & CIA. LTDA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por meio do acórdão de fls. 403/422, deu parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada e negou provimento aos recursos ordinários interpostos pela União e pela reclamante.

Irresignadas, reclamada e União interpuseram recursos de revista, às fls. 431/440 e 445/479, respectivamente, postulando a revisão do acórdão regional.

Por meio da decisão de fls. 483/489, a Presidente do TRT da 12ª Região admitiu o recurso de revista da reclamada e negou seguimento ao da União, a qual, por sua vez, interpôs agravo de instrumento às fls. 519/555, insistindo na admissibilidade da revista.

A reclamante apresentou recurso de revista adesivo às fls. 495/498, o qual foi admitido pela decisão de fls. 559/560.

Contraminuta ao agravo de instrumento da União às fls. 578/581 e contrarrazões ao recurso de revista da reclamante às fls. 565/571, apresentadas pela reclamada.

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, a teor do Ofício nº 211/2010, expedido pelo Procurador-Geral do Trabalho e dirigido ao Presidente deste Tribunal.

É o relatório.

V O T O

1. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA UNIÃO.

   I

   - CONHECIMENTO

   Encontrando-se tempestivo o apelo (fls.

   493 e 519), com regular representação processual por Procurador Federal, nos termos da Súmula 436 desta Corte, e preenchidos os demais requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

   II

   - MÉRITO

   CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DE MULTA.

   O Tribunal Regional, quanto ao tema, negou provimento ao recurso ordinário da União aos seguintes fundamentos:

   "A União requer a incidência da multa por mora sobre as contribuições previdenciárias tendo como fato gerador a prestação de serviços.

   Concordo com o posicionamento adotado em 1º Grau.

   O artigo 43 da Lei n. 8.212/91, em nenhum momento, prevê a hipótese de multa e, em se tratando de penalidade, não se pode fazer interpretação extensiva. Nesse sentido, não há como inserir a multa de que trata o art. 61 da Lei n. 9.430/96, no conceito de "acréscimos legais moratórios".

   E, mais, a penalidade em questão, na Lei n. 8.212/91, com a nova redação, está prevista no art. 35 da lei, nos seguintes termos:

   Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (grifo meu)

   Sendo assim, como referido, no caso das contribuições decorrentes de direitos reconhecidos em ação trabalhista, a multa somente será devida se não for observado o prazo para pagamento dos valores apurados (principal + atualização + juros, observada a época própria), de acordo com a parte final do § 3º do art. 43. Em outros termos, quando o devedor não efetuar o recolhimento das contribuições

   - devidamente calculadas com base nos parâmetros fixados - no prazo previsto para pagamento daqueles, qual seja, "o momento do pagamento dos créditos encontrados na liquidação".

   Concluindo, de acordo com os dispositivos legais citados, em relação às contribuições apuradas em virtude da sentença (já atualizadas e acrescidas de juros), a aplicação da multa de mora somente será cabível quando não observado o prazo legal para o recolhimento, hipótese em que incidirá o art. 61 da Lei n. 9.430/96.

   Nego provimento." (fls. 419/421

   - grifos no original)

   Nas razões de revista, às fls.

   445/479, sustenta a União, em síntese, que o fato gerador da contribuição previdenciária ocorre com a prestação de serviço ou o efetivo trabalho realizado, ainda que assim considerado por ficção legal, pois é a partir daí que surge, para a empresa, a obrigação ou o dever de remunerar o empregado. Dessa forma, entende que a incidência da multa deve ocorrer também desde a prestação do serviço.

   Aponta como violados os artigos 5º, caput, 114, VIII, 150, II, e 195, I, "a", e II, da CF; 114 e 116, I e II, do CTN; 879, § 4º, da CLT; e 22, I, 34, parágrafo único, 35 e 43, §§ 2º, 3º e 4º, da Lei nº 8.212/91. Traz jurisprudência ao confronto.

   Ao exame.

   Consoante revela a fundamentação do acórdão regional, cinge-se a controvérsia, no presente caso, a definir o momento da ocorrência do fato gerador das contribuições previdenciárias para fins de se fixar o termo inicial para incidência de juros de mora e multa, se o momento da prestação dos serviços pelo empregado, ou se o do pagamento ou do crédito dos valores devidos ao trabalhador.

   Nesse contexto, eis o que preceitua a Constituição Federal ao fixar, em seu art. 195, I, a competência tributária referente às contribuições previdenciárias devidas pela empresa:

   Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro;

   É certo que a fixação dos fatos geradores e dos demais elementos os quais constituem os tributos cabe à legislação infraconstitucional, à luz do que determina o art. 146, III, da Constituição Federal. Contudo, tal fixação deve ser efetivada observando-se os limites da regra de competência tributária constante da Constituição. Em outras palavras, é a própria Constituição que, ao autorizar a criação de um determinado tributo, traça os elementos básicos do fato jurídico que, ocorrendo, dá ensejo à sua incidência. Corrobora essa afirmação a norma inscrita no art. 110 do Código Tributário Nacional, segundo a qual:

   Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

   O dispositivo transcrito, ao determinar a observância dos limites assinalados pela Constituição Federal para a instituição de tributos, torna evidente a supremacia e a normatividade de que é inquestionavelmente dotado o texto constitucional, supremacia...