Acórdão nº 0051369-48.2012.4.01.0000 de Tribunal Regional Federal da 1a Região, Quinta Turma, 19 de Noviembre de 2012

Data19 Novembro 2012
Número do processo0051369-48.2012.4.01.0000
ÓrgãoQuinta turma
Appeal TypeAgravo de Instrumento

Assunto: Modalidade/limite/dispensa/inexigibilidade - Licitações e Contratos - Administrativo

RELATORA: DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE ALMEIDA

AGRAVANTE: AGENCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES - ANTT

PROCURADOR: FLAVIA OLIVEIRA TAVARES

AGRAVADO: CONSORCIO RODOVIA CAPIXABA

AGRAVADO: RIO NOVO LOCACOES LTDA

ADVOGADO: LUIZ CARLOS BETTIOL

ADVOGADO: LUIZ ALBERTO BETTIOL

ADVOGADO: LUIZ ANTONIO BETTIOL

ADVOGADO: LUIZ RENATO BETTIOL

ADVOGADO: LUIS ALBERTO DE MATOS FREIRE DE CARVALHO

ADVOGADO: DIOMAR BEZERRA LIMA

ACÓRDÃO

Decide a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, nos termos do voto da relatora, Exmª Desembargadora Federal Selene Almeida, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília - DF, 19 de novembro de 2012.

DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE ALMEIDA

RELATÓRIO

A Exmª Srª Desembargadora Federal Selene Almeida (Relatora):

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT contra decisão proferida pelo Juízo Federal da 13ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal em ação cautelar preparatória ajuizada pelo Consórcio Rodovia Capixaba.

A agravante assim sintetiza a demanda:

Trata-se de ação sob rito cautelar ajuizada pelo CONSÓRCIO RODOVIA CAPIXABA em conjunto com sua empresa líder RIO NOVO LOCAÇÕES LTDA. em face da ANTT, na qual pugna pela suspensão do Edital nº 001/2011- Concessão para Operação do Trecho Entr. BA-698 (acesso a Mucuri) - Divisa ES/RJ da Rodovia BR-101/ES/BA.

2. Os agravados informam que, no referido certame, sagrou-se vencedor o Consórcio Rodovia da Vitória, com a proposta de tarifa básica de pedágio de R$ 0,03391. Uma vez que houve a inversão das fases de habilitação e julgamento, abriu-se a proposta de habilitação da empresa.

3. No entanto, a Comissão de Outorga constatou algumas impropriedades na referida proposta, e, de acordo, com a norma editalícia, determinou a apresentação de informações complementares pelo Consórcio Rodovia da Vitória.

4. O Consórcio agravado afirmou em sua inicial que os dados complementares, em verdade, consistiram em informações novas, de suma importância para a apreciação da proposta, e que, assim, já deviam constar da proposta originária. Ou seja, a proposta estaria em desacordo com o edital e, desta forma, deveria ter sido desclassificada do certame, e não complementada, como ocorreu. Ao determinar a complementação das informações, a comissão de outorga teria violado os princípios da isonomia e da vinculação ao edital.

5. Aduziu ainda que o Tribunal de Contas da União também está apurando a regularidade do referido procedimento, no Processo nº 010.594 /2012-4, no bojo do qual foi determinada a suspensão da homologação do resultado do certame. Após informações prestadas pela ANTT, houve a modificação do posicionamento daquela Corte, que resolveu revogar a medida cautelar de suspensão administrativa do procedimento licitatório, embora ainda estivesse pendente a prestação de novos esclarecimentos pela Agência.

Entendeu, assim, que a decisão do TCU que revogou a suspensão teria sido inadequada. Informou também que o Ministério Público junto ao TCU, irresignado com a referida revogação, interpôs agravo, que ainda aguarda julgamento.

6. Em razão disso, tendo em vista a proximidade do ato de assinatura do termo de contrato, no dia 27 de julho, requereu a suspensão cautelar dos atos de outorga e assinatura do ajuste, até que o Tribunal de Contas se manifeste sobre o agravo ofertado pelo Ministério Público junto ao TCU.

7. Houve o deferimento da medida liminar, nos seguintes termos:

Com essas considerações, defiro o pedido liminar para determinar que a Ré abstenha-se de assinar o contrato decorrente do Edital ANTT nº 01/2011.

8. Contra esta decisão, vem a ANTT interpor o presente agravo, nos termos que ora expõe.

A agravante sustenta que é necessária a assinatura do contrato de concessão, pois a rodovia demanda urgente recuperação, que vai beneficiar todos os municípios cortados pela mesma, sendo evidente o perigo de lesão irreparável decorrente da paralisação das obras previstas no plano de concessão, que tem por escopo reduzir o número de mortes e acidentes na estrada que é designada como a "rodovia da morte", a qual constitui o principal elo de ligação entre o Sudeste e a região Nordeste do país.

Afirma que a principal impugnação da requerente é uma suposta ausência de previsão de valores na planilha constante do quadro 5 - Cronograma do Programa de Exploração de Rodovias no Plano de Negócios apresentado pelo consórcio escolhido como vencedor no certame.

Declara que das alegações gerais, a única especificidade acolhida pela decisão impugnada é a que diz respeito à previsão de recursos para a construção da terceira faixa no subtrecho D, tendo a decisão do juízo a quo assim examinado a questão:

O subitem 3.6.3 do Anexo 16 do edital do certame exigiu que o ano de conclusão das obras condicionadas ao volume de tráfego estivesse evidente e fosse coerente com o atingimento do gatilho previsto para cada subtrecho.

O consórcio vencedor previu que o gatilho do subtrecho D seria atingido no 24º ano do contrato, mas nada dispôs sobre o ano de conclusão das obras condicionadas ao atingimento desse gatilho.

Inquirido pela comissão licitante, elucidou que a infraestrutura da faixa seria feita no momento da duplicação da rodovia e que a pavimentação teria lugar quando a obrigação de construir essa faixa fosse devida.

A justificativa é razoável, já que pode ser mais interessante para a empresa aproveitar os recursos já deslocados para a duplicação e logo efetuar a "triplicação", mantendo a faixa preparada para a futura pavimentação.

Contudo, ainda que se aplique o princípio do formalismo moderado, de que a ANTT valeu-se para chancelar a licitação, o certamente não pode prosseguir por ora.

Explico. O PER não previu a execução do contrato dessa maneira, senão que alocou os custos da "triplicação" para o final do pacto.

Não há prova cabal de que a alteração, no Plano de Negócios, do cronograma do PER, não permitiu que consórcio vencedor haja apresentado proposta mais competitiva, em detrimento das demais licitantes e em conflito com o princípio da isonomia.

Em outras palavras, se as outras licitantes soubessem que poderiam prever que parte das obras condicionadas ao volume de tráfego poderia ser executada antes do "gatilho", será que elas poderiam ter apresentado proposta melhor e eventualmente ter vencido a licitação? Ainda não há prova cabal de que execução nesses moldes mantém a identidade do objeto licitado e do contrato cuja minuta foi acostada ao edital, tanto que o TCU determinou que haja alteração na minuta para se estatuir o dever do consórcio vencedor de fazer a infraestrutura da terceira faixa junto com a duplicação e pavimentar a via quando o "gatilho" for atingido.

(...) Por fim, não há prova cabal de que essa obrigação nova - a antecipação da execução da infraestrutura da terceira faixa do subtrecho D - não traz prejuízos para a administração ou para os usuários, que arcariam com eventual aumento do pedágio caso futuramente o consórcio vencedor afirme que a infraestrutura antecipada não resistiu até o momento da pavimentação.

Os pontos merecem ser mais bem esclarecido (sic), inclusive quanto à durabilidade da terraplanagem até o momento da "triplicação" do trecho. (destaquei)

Sustenta a ANTT que, ao contrário do que está estampado na decisão, a Agência não possui qualquer dúvida de que a antecipação da obra não trará qualquer prejuízo ou oneração aos usuários, nem repercutirá sobre o valor da concessão, incidindo para aumentar o valor do pedágio a ser cobrado, pois tal procedimento constitui estratégia da proponente decorrente de seu plano de negócios, que será objeto de acompanhamento e fiscalização ao longo de todo o período da concessão, constituindo obrigação assumida pela concessionária.

Argumenta que a flexibilização no exame do plano de negócios apresentado observa a atenção da Agência pelo conteúdo da proposta e não pela estrita aferição de meras formalidades que não comprometem as diretrizes ou o conteúdo do documento apresentado e do trabalho a ser desempenhado na concessão a ser contratada.

Assevera que o posicionamento tem respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, requerendo, em razão da indicação de cumprimento dos requisitos previstos no edital, o provimento do agravo de instrumento para permitir a assinatura do contrato de concessão.

Foram juntados documentos com a inicial do recurso.

Distribuído, foi determinada a manifestação da parte contrária.

Após o despacho de intimação, foi protocolada petição eletrônica pela União informando seu ingresso no feito principal como assistente da ANTT, oportunidade em que reiterou o pedido de reforma da decisão agravada.

Foram prestadas informações pelo juízo a quo.

Em contrarrazões, o Consórcio Rodovia Capixaba e Rio Novo Locações Ltda sustentaram, em síntese, que houve ilegal favorecimento ao consórcio declarado vencedor, em razão da desconsideração de falhas flagrantes na proposta apresentada, situação que não passou despercebida ao Ministério Público de Contas junto ao TCU e ao Ministério Público Federal, que propuseram ações cautelares buscando sustar a assinatura de contratos decorrentes do resultado da licitação.

Argumentam ter sido destacado pela "eminente Juíza Maria Cecília de Marco Rocha contundentes elementos indicativos de violação aos princípios da isonomia e da vinculação ao edital, a recomendar a suspensão da contratação, a despeito do não acolhimento da integralidade das razões dos Agravados, dentro do juízo perfunctório inerente à apreciação liminar, como destacado pela própria magistrada - o que denota que mesmo os fundamentos não acolhidos pela eminente magistrada sujeitam-se a ampla revisão quando da resolução do mérito da lide.

Do teor da decisão liminar, destacam-se os seguintes excertos:

Não se facultou aos licitantes indicar ou não o valor...

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