Acórdão Inteiro Teor nº RR-2451-14.2011.5.09.0009 TST. Tribunal Superior do Trabalho 3ª Turma, 6 de Febrero de 2013

• Data da Resolução: 6 de Febrero de 2013
• Emissor: 3ª Turma

TST - RR - 2451-14.2011.5.09.0009 - Data de publicação: 15/02/2013 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMMGD/kf/jb/ef RECURSO DE REVISTA.

1. PRELIMINAR. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Expostos os fundamentos que conduziram ao convencimento do órgão julgador, com análise integral da matéria trazida à sua apreciação, consubstanciada está a efetiva prestação jurisdicional. Recurso de revista não conhecido no aspecto. 2. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 10, II, "b", DO ADCT. PEDIDO DE DEMISSÃO. INOBSERVÂNCIA DO REQUISITO IMPOSTO PELO ART. 500 DA CLT. Tendo o Regional constatado que o pedido de demissão da Autora carecia da indispensável assistência sindical (CLT, art. 500), desnecessário investigar a existência de vício de consentimento no ato demissório. É que a assistência sindical é requisito formal preliminar, que, naturalmente, deve ser examinado anteriormente ao próprio vício de consentimento, de modo que não subsiste a argumentação da Reclamada no sentido de que eventual desrespeito ao postulado no aludido dispositivo da CLT deve ser levantado pela parte interessada (no caso, a Reclamante). Trata-se, em verdade, de questão de ordem pública, cuja observância pode e deve ser observada pelas instâncias ordinárias. Recurso de revista conhecido e desprovido, no aspecto.

   Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-2451-14.2011.5.09.0009, em que é Recorrente BEFGEC'S BAR E EVENTOS LTDA. e Recorrida JULIANA ELISA VIDAL.

   O TRT de origem, no que interessa, negou provimento ao recurso ordinário da Reclamada.

   Inconformada, a Reclamada interpõe o presente recurso de revista.

   O primeiro juízo de admissibilidade deu seguimento ao apelo por possível divergência jurisprudencial.

   Foram apresentadas contrarrazões, sendo dispensada a remessa dos presentes autos ao MPT, nos termos do art. 83, § 2º, do RITST.

   PROCESSO ELETRÔNICO.

   É o relatório.

   V O T O

   I) CONHECIMENTO

   PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

   Atendidos todos os pressupostos comuns de admissibilidade, examino os específicos do recurso de revista.

   PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

1. PRELIMINAR. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. 2. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 10, II,

   "b", DO ADCT. PEDIDO DE DEMISSÃO. INOBSERVÂNCIA DO REQUISITO IMPOSTO PELO ART. 500 DA CLT

   O Tribunal Regional assim decidiu:

   1. Reconhecimento da rescisão indireta

   O Juízo de origem decidiu nos seguintes termos:

   'RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. Alega o reclamante que a reclamada não vinha cumprindo com as obrigações do contrato de trabalho, em face ter deixado a reclamante sem atividades e outras atitudes descritas na petição inicial, pelo que requer o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho em data de 11.10.2011. A reclamada restou confessa quanto à matéria de fato. Diante do princípio da continuidade da relação de trabalho é do empregador o ônus de comprovar a existência do pedido de demissão, enquanto fato impeditivo do direito do empregado (art. 333, II, do CPC c/c art. 818 da CLT). A reclamante colaciona aos autos cópia de mensagem eletrônica na qual formulou pedido de demissão à reclamada (fl. 22), consignando de forma expressa que 'Gostaria de pedir minha demissão'. Assim, resta demonstrado que a iniciativa em romper o contrato de trabalho partiu da reclamante. Se sua intenção fosse em considerar o contrato de trabalho rescindido indiretamente por culpa da reclamada, deveria ter consignado tal modalidade de rescisão contratual no referido documento. Não obstante a confissão ficta da reclamada, esta não prevalece sobre a prova pré-constituída existente nos autos, à luz da Súmula 74, item II, do C. TST. Deve-se observar a incompatibilidade entre os institutos do pedido de demissão e a rescisão indireta por culpa patronal. Isso porque, a justa causa patronal que permite a rescisão indireta do contrato de trabalho, nas hipóteses previstas nas várias alíneas do artigo

   483, da CLT, não se confunde nem pode ser transformada em pedido de demissão. Em determinadas faltas patronais, a critério exclusivo do empregado, ele pode optar por continuar trabalhando, até a decisão judicial, que poderá desconstituir o vínculo empregatício. O pedido de demissão consiste em ato de direito potestativo do empregado que deve comunicar aviso prévio ao empregador, por força do § 2º, do artigo 487, da CLT, de que deixará de trabalhar em determinado prazo, na forma do caput e incisos I e II, do referido dispositivo consolidado. Inviável, portanto, a transformação do pedido de demissão em rescisão indireta, assim como também o contrário, ou seja, inviável a conversão da rescisão indireta, postulada em juízo, em pedido de demissão. Portanto, não pode o empregado que pretende imputar justa causa ao empregador pedir demissão e, em seguida, postular a conversão desta em rescisão indireta por culpa patronal, nos termos da peça vestibular. A jurisprudência entende incompatíveis o pedido de demissão e rescisão indireta, verbis: 'Rescisão indireta e pedido de demissão. A rescisão indireta não se coaduna com o pedido de demissão pois, existindo esse, aquela se descaracteriza, impedindo a aplicação do art. 483 da CLT. Recurso negado.' (Data de julgamento: 04.11.1991 relator(a): Maria Aparecida Duenhas. Revisor(a): acórdão nº: 02910202490 processo nº:

   0290005076 Turma: 2ª Data de publicação: 14.11.1991 TRT da 2ª Região). Com isso, reconheço que a reclamante teve a iniciativa de romper o contrato de trabalho, a teor do documento de fl. 22 e indefiro os pedidos de declaração da rescisão indireta do contrato de trabalho por culpa do empregador e, por decorrência, indefiro os pedidos de pagamento de aviso prévio e sua projeção no cálculo das férias acrescidas de 1/3 e 13º salário e ainda da indenização de 40% do FGTS, bem como de...