Acórdão Inteiro Teor nº ARR-1060100-53.2007.5.09.0010 TST. Tribunal Superior do Trabalho 5ª Turma, 6 de Febrero de 2013

• Data da Resolução: 6 de Febrero de 2013
• Emissor: 5ª Turma

TST - ARR - 1060100-53.2007.5.09.0010 - Data de publicação: 15/02/2013 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

(Ac.

5ª Turma)

BP/aa-BP

AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RECLAMANTE AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HIPÓTESE DE CABIMENTO. Nega-se provimento a agravo de instrumento quando suas razões, mediante as quais se pretende demonstrar que o recurso de revista atende aos pressupostos de admissibilidade inscritos no art. 896 da CLT, não conseguem infirmar os fundamentos do despacho agravado.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO BANCO DO BRASIL S.A. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. A ausência de indicação de ofensa aos arts. 93, inc. IX, da Constituição da República, 832 da CLT e 458 do CPC, no Recurso de Revista, inviabiliza o conhecimento do apelo. Incidência da Orientação Jurisprudencial 115 da SDI-1.

Recurso de Revista de que não se conhece.

HORAS EXTRAS. ADVOGADA BANCÁRIA. CARGA HORÁRIA. O Tribunal Regional manteve a jornada de quatro horas, após considerar que o fato de a reclamante exercer advocacia particular tornou insubsistente a opção da reclamante pela jornada de oito horas e carga semanal de quarenta horas, com dedicação exclusiva para o banco-reclamado. A condição de advogada particular foi retirada do quadro probatório e ensejou a aplicação do princípio da primazia da realidade. Neste contexto, a incidência da Súmula 126 do TST impede o conhecimento do Recurso de Revista, por ofensa aos arts. 20 da Lei 8.906/94, 422 do Código Civil e 511, § 3º, da CLT.

Recurso de Revista de que não se conhece.

HORAS EXTRAS. CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA JORNADA DESCRITA NA PETIÇÃO INICIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 338 DO TST. O Tribunal Regional fundamentou-se no conjunto probatório para concluir pela existência de controle de jornada, o que resultou na obrigação do reclamado de apresentar as folhas de presença. Assim, alteração da conclusão de veracidade da jornada apresentada na inicial, em razão da ausência de cumprimento deste ônus, demandaria reexame dos autos, procedimento vedado nesta instância recursal, nos termos da Súmula 126 do TST. Recurso de Revista de que não se conhece.

COMPENSAÇÃO ENTRE COMISSÃO E HORAS EXTRAS. O Tribunal Regional manteve o indeferimento do pedido de compensação entre a comissão percebida pela reclamante e as horas extras por ela prestadas, com fundamento na Súmula 109 do TST. Incidência do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333 do TST como óbice ao conhecimento do Recurso de Revista.

Recurso de Revista de que não se conhece.

DIVISOR E ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. O Tribunal Regional determinou a adoção do adicional de 50% no cálculo das horas extras. Assim, o reclamado está destituído de interesse de recorrer, para fixação justamente deste percentual no adicional.

Recurso de Revista de que não se conhece.

COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. CÁLCULO. INCLUSÃO DAS HORAS EXTRAS. O Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade solidária do banco pelo pagamento das diferenças de complementação de aposentadoria. Referidas diferenças decorrem da inserção das horas extras na base de cálculo dos proventos da complementação e seu pagamento foi determinado em razão do fato de que as horas extras, conforme previsto no regulamento de benefícios, integram o salário de contribuição. Nesse contexto, a decisão recorrida está em absoluta consonância com a atual redação da Orientação Jurisprudencial 18, item I, da SDI-1 desta Corte. Aplicam-se, assim, a Súmula 333 do TST e o art. 896, § 4º, da CLT como óbice ao conhecimento do Recurso de Revista.

Recurso de Revista de que não se conhece.

INTERVALO INTRAJORNADA. NATUREZA SALARIAL. REFLEXOS. O Tribunal Regional, considerando a natureza salarial do pagamento do intervalo intrajornada sonegado, determinou sua apuração como horas extras e o pagamento dos reflexos. Referida decisão está em harmonia com as Orientações Jurisprudenciais 307 e 354 da SDI-1 desta Corte, o que atrai a incidência da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 4º, da CLT.

Recurso de Revista de que não se conhece.

RECONVENÇÃO. O Tribunal Regional indeferiu o pedido, efetuado em reconvenção, de devolução dos valores recebidos a título de complementação do benefício previdenciário, que foi percebido pela reclamante no período em que esteve afastada do serviço por doença, sob o fundamento de que, no período de licença, ela exerceu apenas eventualmente a advocacia para amigos e parentes. Para assim concluir, examinou todo o contexto probatório, especialmente a prova documental produzida pelo reconvinte e o depoimento da psicóloga da reclamante-reconvinda, razão pela qual qualquer alteração fática exigiria o reexame dos autos, procedimento que está vedado nesta fase recursal, nos termos da Súmula 126 do TST.

Recurso de Revista de que não se conhece.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-ARR-1060100-53.2007.5.09.0010, em que é Agravante e Recorrida SUSANA DE FÁTIMA KALED, Agravado e Recorrente BANCO DO BRASIL S.A. e Agravada e Recorrida CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL - PREVI.

Foram interpostos Recursos de Revista pela reclamante e pelo Banco do Brasil S.A., mediante os quais se busca a reforma do acórdão proferido pelo Tribunal Regional. Todavia, apenas o Recurso interposto pelo reclamado foi admitido mediante o despacho de fls. 1.182/1.188 , razão por que a reclamante, cujo Recurso teve o seguimento denegado, interpõe Agravo de Instrumento.

Foram oferecidas contrarrazões ao Recurso de Revista admitido e contraminuta ao Agravo de Instrumento a fls. 1.266/1.377.

Os Recursos não foram submetidos a parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RECLAMANTE

Foram satisfeitos os pressupostos recursais do Agravo de Instrumento.

No Agravo de Instrumento, procura-se evidenciar a admissibilidade do Recurso de Revista, sob o argumento de que foram atendidos seus pressupostos recursais.

O Recurso de Revista teve seu processamento denegado sob os seguintes fundamentos:

"PRESCRIÇÃO.

Alegação(ões):

- contrariedade à Orientação Jurisprudencial 375 da SDI-I do TST.

- divergência jurisprudencial.

Insurge-se a parte recorrente contra a decisão que manteve a sentença que declarou prescritas as verbas exigíveis anteriormente a 13/04/2002 (cinco anos retroativos à data de ajuizamento da ação trabalhista).

Consta do acórdão:

"(...) Contudo, a suspensão da prescrição só tem lugar se as condições fáticas impossibilitam ao titular do direito buscar em Juízo a reparação pelas lesões eventualmente sofridas. Segundo o dispositivo, pendendo condição que suspenda a eficácia de determinado contrato, não correrá contra o titular do direito prescrição em razão das lesões que só ocorrerão se estabelecida ou restabelecida a eficácia do mesmo.

Porém, inexiste no presente caso, prova de que a autora tenha sido impedida de agir judicialmente em razão da doença que o acometera.

A reclamante não perdeu a sua capacidade processual, permanecendo com o direito de ação para reclamar judicialmente seus direitos. Com efeito, ainda que a moléstia tenha impedido o exercício de suas atividades profissionais, não há nos autos prova de que sua capacidade civil e processual tenham sido afetadas.

(...) Pelo depoimento não é possível depreender nem piora nem melhora no quadro da autora, apenas que a autora continua sem ter condições de exercer a advocacia. O impedimento para o exercício da advocacia pela autora não implica em reconhecer que havia impedimento para constituir advogado para tratar de seus interesses. A testemunha mencionou também que a autora não tinha "condições mentais normais para o exercício da profissão", o que não implica dizer que não tinha condições mentais para o exercício de atividades do cotidiano ou que não tinha condições mentais para entender sobre seus direito e a necessidade de constituir um advogado para defesa de seus interesses.

Registre-se que nada há nos autos que indique impossibilidade de locomoção, tanto que a reclamante compareceu à audiência e prestou depoimento (fl.

1450/1451). Assim, não restou demonstrada a incapacidade postulatória, não se justificando a suspensão do prazo prescricional.

(...) No quadro em análise, além de não pender condição suspensiva relativamente aos direitos pleiteados, não restou comprovado impedimento fático ou jurídico que lhe impossibilitassem de tomar as providências devidas.

(...) (Diante do exposto, MANTENHO a r. sentença."

Não se vislumbram as violações alegadas, pois o Colegiado decidiu em consonância com o princípio do livre convencimento motivado do juiz (artigo 131 do CPC), com base nas provas e circunstâncias constantes dos autos. Conclusão diversa exigiria o reexame de fatos e provas, vedado pela Súmula 126 do TST, o que inviabiliza o seguimento do recurso. Além disso, a decisão da Turma está em conformidade com a OJ 375 da SDI-I/TST, o que, também, obsta o seguimento do recurso, inclusive por dissenso jurisprudencial (Súmula 333/TST).

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / ADICIONAL / ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA.

Alegação(ões):

- contrariedade à Orientação Jurisprudencial 113 da SDI-I do TST.

- violação aos artigos 469, "caput", da CLT.

- divergência jurisprudencial.

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Consta do acórdão:

"(...) A circunstância essencial e determinante à aferição da obrigação de pagar ou não o adicional encontra-se no âmbito do aspecto temporal da transferência, ou seja, de sua definitividade ou provisoriedade, ilação que se extrai dos termos

"enquanto durar essa situação", constante da parte final do § 3º do artigo 469 da CLT.

É entendimento pacificado desta C. Quarta Turma, consubstanciado no verbete n° 25, que apenas a transferência em caráter provisório torna legítimo o pagamento do adicional de transferência:

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