Acórdão Inteiro Teor nº RR-146100-44.2009.5.09.0094 TST. Tribunal Superior do Trabalho 8ª Turma, 20 de Febrero de 2013

• Magistrado Responsável: Dora Maria da Costa
• Data da Resolução: 20 de Febrero de 2013
• Emissor: 8ª Turma

TST - RR - 146100-44.2009.5.09.0094 - Data de publicação: 22/02/2013 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Fr/cb/mm RECURSO DE REVISTA. HORAS DE SOBREAVISO. ESCALAS DE ATENDIMENTO. Nos termos da nova redação da Súmula n° 428, II, do TST, "considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso". Na presente hipótese, o Regional registra que o reclamante permanecia em escalas de atendimento após a jornada normal de trabalho e em domingos alternados, podendo ser chamado a qualquer momento por meio de celular, telefone fixo, mensagem na caixa postal ou comunicado do colega que residisse mais próximo. Nesse contexto, verifica-se que o Tribunal a quo, ao concluir pela caracterização do regime de sobreaviso, decidiu a controvérsia em consonância com o supracitado item do verbete sumulado. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-146100-44.2009.5.09.0094, em que é Recorrente BRASIL TELECOM S.A. e são Recorridos ELTON CARNIEL e TELENGE TELECOMUNICAÇÕES E ENGENHARIA LTDA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, mediante acórdão prolatado às fls. 367/443, complementado às fls. 475/481, deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante.

A segunda reclamada (Brasil Telecom) interpõe recurso de revista, às fls. 484/493, postulando a reforma do acórdão regional em relação aos temas "diferenças salariais relativas ao piso salarial", "salário por produção", "adicional de periculosidade - pagamento em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco previsto em norma coletiva - impossibilidade", "utilização de veículo particular" e "horas de sobreaviso - escalas de plantão".

Por intermédio da decisão proferida às fls. 502/504, o apelo foi admitido, por vislumbrar contrariedade à Súmula nº 428 do TST.

O reclamante apresenta contrarrazões às fls. 506/512.

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 83, II, do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE

O recurso de revista é tempestivo (fls. 483 e 484), está subscrito por advogada regularmente habilitada (fls. 496/499 e 500) e o preparo encontra-se devidamente satisfeito (fls. 494 e 495). Assim, preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade, passo a examinar os específicos do recurso de revista.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE

1. DIFERENÇAS SALARIAIS RELATIVAS AO PISO SALARIAL DE INSTALADOR.

   A segunda reclamada, às fls. 485/487, sustenta que o reclamante não comprovou o preenchimento do requisito estabelecido no acordo coletivo de trabalho, qual seja o exercício da função de instalador por mais de dois anos na empresa. Aduz que os pisos salariais foram pagos em conformidade com as normas coletivas. Assevera que não pode ser responsabilizada por descontos previstos nas normas coletivas das reais empregadoras do reclamante. Fundamenta o recurso de revista em violação dos artigos 7º, XXVI, e 8º, III, da CF, 611, §§ 1º e 2º, e 818 da CLT e 333, I, do CPC e em contrariedade à Súmula nº 374 do TST.

   Sobre o tema em análise, o Regional assim decidiu:

   "DIFERENÇAS SALARIAIS E REFLEXOS LEGAIS

   O Juízo Singular indeferiu o pagamento de diferenças salariais, nos seguintes termos (fl. 401):

6. - Das diferenças salariais (ACT/CCT). O pedido do demandante tem fundamento nas CCTs juntadas aos autos e, sucessivamente, nos ACTs da categoria. Conforme já decidido, o autor está sujeito às normas estabelecidas nos ACTs da categoria, sendo inaplicáveis as Convenções Coletivas colacionadas pelo demandante, circunstância que determina o indeferimento do pedido de diferenças salariais com apoio nas CCTs. Também não prospera a alegação do demandante quanto às diferenças salariais decorrentes dos ACTs, pois as supostas diferenças decorreram do atraso na negociação coletiva, e foram devidamente quitadas nos meses posteriores, conforme se infere da documentação juntada aos autos. Rejeita-se o pedido "c".

   Irresignado, o reclamante recorre (fls. 421v-422), aduzindo, em suma, que: as CCTs são mais benéficas aos trabalhadores, pelo que merecem ser aplicadas ao caso; os documentos acostados aos autos evidenciam o recebimento de valores inferiores aos devidos ao longo de toda a contratualidade.

   Argumenta, ainda, com relação ao enquadramento funcional, que, por ter exercido a função de ligador, analista de defeitos e examinador, faz jus ao maior piso salarial, qual seja, de analista de defeitos. Exemplificativamente, em agosto de 2007 recebeu R$ 544,34 (fl. 236), quando teria direito a R$ 829,49, a teor da cláusula 4ª da CCT 2007/2009 (fls. 111/124). Mesmo que aplicáveis os ACTs, entende haver diferenças devidas, pois embora tenha exercido a função de analista de defeitos desde sua contratação, cumulada com as funções de examinador e ligador, percebeu salário inferior ao piso da categoria. Exemplificativamente, no mês de agosto de 2007, recebeu R$ 544,34 (fl. 236), quando teria direito a R$ 809,25, nos termos da cláusula 4 do ACT 2007/2008 (fls. 94/107).

   Aduz, também, que, mesmo se considerada a função de instalador/reparador, persistem diferenças salariais, quer por aplicação das CCTs quer por força dos ACTs. Exemplificativamente, em junho de 2008, recebeu R$ 544,34 (fl. 237), quando teria direito a R$ 666,72, de acordo com a cláusula 4ª do TA da CCT 2007/2009 (fls. 108/110).

   Pede a observância do enquadramento funcional como analista de defeitos, com o pagamento das diferenças salariais e reflexos, durante todo o contrato de trabalho. Sucessivamente, pugna pelas diferenças salariais e reflexos da função de instalador/reparador, também de toda a contratualidade. Tudo, nos termos da inicial.

   Analisa-se.

   O pleito relativo às diferenças salariais com base na aplicação da CCT merece ser repelido, pelos fundamentos já expostos no tópico "normas coletivas aplicáveis à lide", onde concluiu-se ser aplicável o ACT.

   A pretensão de deferimento das diferenças salariais com fundamento no salário normativo previsto no ACT para a função de analista de defeitos já foi apreciada no tópico anterior ("enquadramento funcional e diferenças salariais"), ao qual faço remissão.

   Frise-se que é inovatória a pretensão para que estas diferenças sejam deferidas por todo o período contratual, pois na inicial, no rol dos pedidos (item 25, alínea d, fl. 20), houve limitação "... desde a contratação até dezembro de 2007 ...".

   Necessário, no entanto, apreciar o pedido de diferenças com base no salário normativo da função de instalador/reparador.

   Segundo afirmado na inicial, a partir de janeiro de 2008 até o término do contrato de trabalho em 7.8.08, o autor passou a exercer a função de instalador/reparador.

   Na contestação, a 1ª ré argumentou que a mudança de função se deu a partir de 1º.2.2008. O livro de registro de empregado (fl. 228v) confirma a tese da defesa.

   A ficha financeira de fl. 237 demonstra que o autor recebeu, de fevereiro a junho de 2008, salário de R$ 544,34. Não há registro do salário de julho. No mês da extinção contratual, ou seja, agosto, o TRCT de fl. 229 evidencia que as verbas rescisórias, incluindo o saldo de salário, foram calculadas com base no salário de R$ 560,67.

   Para esta função, o ACT (fls. 242-255), vigente de 1º.6.2007 a 31.5.2008, estabelece salário normativo de R$ 544,33.

   Já o termo aditivo do ACT (fl. 256), vigente a partir de 1º.6.2008, fixa salário normativo de R$ 560,65.

   Percebe-se que, de fevereiro a maio de 2008, o autor recebeu salário equivalente ao previsto no ACT.

   No mês de junho de 2008, foi pago o valor antigo, e não há prova da quitação do saldo.

   Já no mês de julho do mesmo ano não há prova do valor do salário quitado.

   No entanto, o TRCT (fl. 229) contém o pagamento de R$ 16,33 sob o título "abono salarial ACT", o que comprova a quitação da diferença salarial relativamente a um mês de trabalho. Tem-se, portanto, que tenha sido o reajuste decorrente do termo aditivo do ACT (R$ 560,67 - R$ 544,34 = R$ 16,33).

   Conclui-se, portanto, que no mês de junho de 2008 persiste diferença salarial devida ao autor.

   Reformo a r. sentença para deferir o pagamento de diferença salarial no mês de junho de 2008, entre o salário pago e o salário normativo previsto no ACT para a função de instalador, bem assim reflexos em aviso prévio, 13º salários, férias + 1/3 e FGTS + 40%.

   Indevida a repercussão em repousos semanais remunerados, pois o salário do empregado mensalista já é calculado levando-se em consideração tais dias." (fls. 379/383 - grifos no original)

   Impende registrar, inicialmente, que o Regional não analisou a presente controvérsia sob o enfoque do ônus da prova relativo ao alegado requisito estabelecido no acordo coletivo de trabalho (exercício da função de instalador por mais de dois anos na empresa) e da responsabilização da recorrente, tampouco foi instado a fazê-lo nos embargos de declaração opostos pela segunda reclamada (fls. 459/461). Dessa forma, o conhecimento do recurso de revista, sob esses aspectos, encontra óbice na ausência de prequestionamento (Súmula nº 297, I, do TST), não havendo como se aferir a apontada ofensa aos artigos 611, § 1º, e 818 da CLT, 333, I, do CPC e 7º, XXVI, e 8º, III, da CF, tampouco contrariedade à Súmula nº 374 do TST.

   Por outro lado, verifica-se que o Tribunal a quo, analisando a prova documental dos autos (ACTs, fichas financeiras e TRCT), constatou que o piso salarial relativo ao mês de junho de 2008 não foi quitado corretamente, remanescendo diferenças salariais em favor do reclamante.

   Nesse contexto, a revisão pretendida encontra óbice na diretiva fixada na Súmula nº 126 do TST, porque somente mediante o reexame do conjunto fático-probatório é que se poderia concluir que os pisos salariais...