Acordão nº 0000478-28.2011.5.04.0861 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 20 de Febrero de 2013

• Magistrado Responsável: Alexandre CorrãŠa da Cruz
• Data da Resolução: 20 de Febrero de 2013
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0000478-28.2011.5.04.0861 (RO)

PROCESSO: 0000478-28.2011.5.04.0861 RO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

INTERVALOS INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. A supressão parcial do intervalo intrajornada confere ao empregado o direito ao pagamento do tempo integral da pausa prevista no art. 71 da CLT. O intervalo mínimo legal se constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública, de maneira que o empregador somente se desincumbe da obrigação legal quando assegura ao trabalhador o período mínimo previsto em lei, o que, no caso, não ocorreu. Adoção da Súmula 437 do TST. Provimento negado.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. Adoção do salário básico como base de incidência do adicional de insalubridade, observado, por analogia, o teor do parágrafo 1º do artigo 193 da CLT, sendo nesse sentido a decisão da 1ª Turma do TST nos autos do processo 494331-04.1998.5.03.0102. Apelo negado.

ACÓRDÃO

por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada.

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença de parcial procedência das fls. 201/206v, da lavra da Exma. Juíza Fabiana Gallon, recorre a reclamada, consoante razões das fls. 211/221v.

Pretende a reforma da sentença, no que concerne às horas extras, ao adicional noturno, aos intervalos intrajornada, ao adicional de insalubridade e sua base de cálculo, ao auxílio creche e ao FGTS com 40%.

Com contrarrazões às fls. 227/231, os autos são remetidos a este Tribunal para julgamento do apelo.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ:

1. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1.1. REGISTROS DE HORÁRIO. VALIDADE. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. INTERVALOS INTRAJORNADA.

A reclamada não se resigna com o julgado, no tocante à condenação ao pagamento de horas extras. Refere, inicialmente, a ocorrência de alteração no espelho ponto somente em benefício dos trabalhadores, com vistas a consignar a jornada efetivamente realizada. Acrescenta não haver mais os problemas noticiados envolvendo o cartão-ponto. Nesse sentido, cita depoimento testemunhal prestado em processo diverso. Assim sinala: "No momento em que a prova documental dos autos revela que as horas extras realizadas pela Recorrida lhe foram inteiramente pagas, não há como subsistir uma condenação em horas extras! Em não ocorrendo a comprovação cabal de que as horas extras realizadas pela Recorrida não foram devidamente pagas, não há como a Recorrente ser condenada ao pagamento de verbas que já adimpliu. No caso em comento, é clara a demonstração de que não há diferenças a serem pagas, eis que s marcações de horário são compatíveis com os valores pagos a título de horas extras" - sic, fl. 214. Ressalta, em suma, a veracidade dos registros de horário, inclusive em relação aos sábados, aos intervalos, e aos domingos e feriados.

Propugna pela reforma, ainda, no tocante aos intervalos intrajornada, salientando ser do conhecimento do Juízo de Origem a concessão de repouso de pelo menos uma hora.

Por fim, às fls. 219v/220, recorre a reclamada no tocante ao adicional noturno, observando a inexistência de prova nos autos quanto ao não pagamento da jornada noturna. Entende caber à reclamante o ônus da prova, nos termos do art. 818 da CLT.

A matéria foi enfrentada na sentença, às fls. 203v/204v, litteris:

De toda a contratualidade, a reclamada juntou apenas o cartão-ponto da fl. 123, referente ao período de 16.05.2011 a 03.06.2011, que foi expressamente impugnado, conforme manifestação das fls. 150/151.

Apesar de o ônus probatório do fato constitutivo ser atribuído à reclamante, a ausência da totalidade dos cartões-ponto faz presumir verdadeira a jornada declinada na exordial, por inobservância do art. 74, §2º, da CLT. Nesse sentido o item I da Súmula n. 338 do TST.

Assim, inverte-se o ônus probatório relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, exceto com relação ao período de 16.05.2011 a 03.06.2011.

Contudo, há prova de que o registro de ponto anexado não é fidedigno quanto aos intervalos intrajornadas e sábados, conforme relato da testemunha Elbes.

Por conseguinte, segundo prova testemunhal, fixa-se jornada de segunda a sexta-feira conforme anotado no cartão-ponto da fl. 123, à exceção do intervalo intrajornada que era de apenas 20 minutos, bem como em sábados, duas vezes ao mês, das 14h às 21h, sem intervalo.

No restante do período contratual, quando não comprovado registro de ponto, arbitra-se jornada de segunda a sexta-feira das 19h às 7h do dia seguinte, com intervalo de 20 minutos, e em dois sábados por mês das 14h às 21h, sem intervalo.

Comprovado que o intervalo intrajornada não era totalmente cumprido, de acordo com o artigo 71, §4º, da CLT, é devida 1 hora extra por dia, nos dias efetivamente trabalhados, porquanto a ausência do gozo para repouso e alimentação tem como consequência o pagamento como horas extras (ou seja, hora normal mais adicional) sem prejuízo da contagem do tempo trabalhado quando da apuração das horas extras decorrentes do excesso de trabalho diário ou semanal. Nesse sentido a OJ n. 307 da SDI-1 do TST.

O adicional das horas extras deverá ser de 50%, por falta de previsão normativa amparando a pretensão a 100% sobre as excedentes das duas primeiras extras.

Em decorrência, são devidas horas extras, excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, observada no período de 16.05.2011 a 03.06.2011 a jornada apontada no espelho-ponto da fl. 123 e o disposto no §1º do art. 58 da CLT, exceto quanto ao intervalo intrajornada que era de 20 minutos e o trabalho aos sábados, que ocorria duas vezes por mês, das 14h às 21h, sem intervalo, bem como no restante do período contratual, de segunda a sexta-feira das 19h às 7h do dia seguinte, com intervalo de 20 minutos, e em dois sábados por mês das 14h às 21h, sem intervalo, considerando o horário noturno reduzido, todas com adicional de 50%, e reflexos no aviso-prévio, décimos terceiros e férias, com 1/3, deduzidos mês a mês os valores pagos sob a mesma rubrica constante dos recibos já juntados aos autos. É devido, ainda, o pagamento de 1 hora extra por dia, nos dias efetivamente trabalhados, pela ausência de concessão integral do intervalo intrajornada.

Também condena-se a reclamada ao pagamento do adicional noturno, quando do labor em horário noturno das 22h até às 5h do dia seguinte, na forma do art. 73 da CLT, observada a hora reduzida, e reflexos no aviso-prévio, décimos terceiros, férias, com 1/3 e horas extras, abatidos, mês a mês, os valores recebidos, sob igual rubrica, apontados nos recibos já anexados aos autos.

Indeferem-se integrações no adicional de insalubridade, uma vez que esta parcela tem base de cálculo diversa. O FGTS será apreciado em tópico específico.

Analiso.

Inicialmente, cumpre registrar a impertinência do recurso interposto, quando propugna a validade dos registros de horário juntados aos autos ("restou amplamente provado nos autos que os registros de ponto da Reclamada correspondem a realidade e que, na eventualidade da realização de horas extras, estas são devidamente adimplidas pela Reclamada" - sic, fl. 217). Conforme bem observou a Magistrada singular, a ré acostou aos autos somente o cartão-ponto da fl. 123, relativo ao período de 16.05.2011 a 03.06.2011.

Na vestibular, narrou a autora haver sido contratada em 06/10/2010, para exercer as funções de serviços gerais, junto ao setor de "calibração de tripas noturna", tendo sido despedida sem justa causa em 02/07/2011. Relatou, ainda, o labor das 19h às 7h, sem a fruição de intervalos. Postulou a condenação da empresa ao pagamento de horas extras, de adicional noturno e dos intervalos suprimidos.

Ao apresentar defesa (fls. 80 e seguintes), a demandada frisou a utilização de moderno sistema de ponto, cuja marcação é feita de forma digital, acrescentando que "Este sistema não pode ser manipulado, de forma que revela com precisão os horários de entrada, saída e intervalos" - fl. 85.

Em que pese tenha a empresa ré discorrido acerca da adoção de moderno sistema de registro de ponto, juntou aos autos, repito, apenas o cartão da fl. 123, o qual diz respeito ao período de 16.05.2011 a 03.06.2011.

Os recibos de pagamento de salário das fls. 124 e seguintes noticiam o adimplemento habitual de horas suplementares, tanto com adicional de 50% como de 100% (fl. 127).

Em depoimento pessoal, o reclamante disse ter laborado das 19 às 7 horas, com intervalo de 20 a 30 minutos, de segunda a sexta, e em dois sábados por mês das 14 até às 21 horas, sem intervalo. Relatou, ainda, o seguinte: "o horário de início da jornada no espelho da fl. 123 não está correto porque apenas anotavam a entrada após a janta, quando já estavam há quase uma hora à disposição do empregador; está correto o horário de saída no espelho da fl. 123, porque no último mês não estenderam a jornada até às 7 horas; reitera que nos demais meses da contratualidade trabalhou das 19 às 7 horas; está incorreto o intervalo intrajornada do espelho ponto da fl. 123, porque também de 16/05 a 03/06 gozou apenas de 20 a 30 minutos de intervalo" - sic, fl. 197.

A testemunha Elbes Rodrigues, indicada pela autora, que laborou na empresa ré de março de 2010 a agosto de 2011, declarou haver cumprido jornada das 19 às 7 horas, com intervalo de 20 a 30 minutos, horário realizado também pela demandante. Quanto à veracidade dos registros de ponto, disse o seguinte: "todo horário trabalhado era registrado no espelho-ponto; quando chegavam na empresa, a primeira providência era registrar a jornada no controle para tão-somente após ir jantar; da mesma forma na saída registravam o término da jornada e iam para casa; o espelho de ponto está incorreto apenas quanto ao intervalo, porque gozavam no máximo de 30 minutos; a Reclamante trabalhou em quase todos os sábados das 14 até às 22 horas. (...) reitera que o horário de jornada era corretamente lançado nos espelhos; não registravam o intervalo, o tempo era lançado automaticamente pelo sistema" - fls...