Acordão nº 0000459-50.2011.5.04.0011 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 20 de Febrero de 2013

• Magistrado Responsável: Alexandre CorrãŠa da Cruz
• Data da Resolução: 20 de Febrero de 2013
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0000459-50.2011.5.04.0011 (RO)

PROCESSO: 0000459-50.2011.5.04.0011 RO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

HORAS EXTRAS. REGIME DE COMPENSAÇÃO "BANCO DE HORAS". Não foi comprovado pela ré o cumprimento do requisito de comunicação à federação da adoção do "banco de horas" com antecedência mínima de quinze dias, com a informação do nome e telefone do vice-presidente da CIPA, sendo essa comunicação expressamente estabelecida na norma coletiva como "necessária e prévia" à adoção do sistema de jornada flexível. Assim, não demonstrado pela reclamada o cumprimento dessa formalidade essencial prevista no instrumento normativo, inviável a reforma da sentença quanto à invalidade do regime de compensação "banco de horas". Todavia, é dado parcial provimento ao apelo da demandada para limitar a condenação ao pagamento de horas extras ao período posterior a 1º/09/2009, quando o regime de compensação "banco de horas" passou a ser adotado, bem como para determinar que, no cálculo das horas extras, sejam consideradas apenas as horas prestadas destinadas ao "banco de horas", não incluindo aquelas relativas ao sistema de compensação de sábados, feriados e dias ponte, previsto em cláusula diversa nas normas coletivas da categoria, antes mesmo da instituição do "banco de horas".

HORAS EXTRAS. CRITÉRIO DE CONTAGEM MINUTO A MINUTO. LIMITE DE TOLERÂNCIA. A despeito de as Convenções Coletivas aplicáveis ao contrato de trabalho do reclamante permitirem o registro do cartão-ponto com tolerância de dez minutos antes do início e após o término da jornada, sem que este tempo caracterize trabalho extraordinário, tal previsão traz claro prejuízo ao empregado, contrariando o disposto no artigo 58, parágrafo 1º, da CLT e o princípio protetivo do trabalhador. Apelo não provido.

ACÓRDÃO

por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada para limitar a condenação ao pagamento de horas extras ao período posterior a 1º/09/2009, bem como para determinar que, no cálculo, sejam consideradas apenas as horas extras prestadas destinadas ao "banco de horas", não incluindo aquelas relativas ao sistema de compensação de sábados, feriados e dias ponte, previsto nas normas coletivas da categoria.

Valor da condenação reduzido em R$2.000,00, e custas em R$40,00, para todos os efeitos legais.

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença de parcial procedência das fls. 434/438-v, complementada à fl. 446, da lavra da Exma. Juíza Janaína Saraiva da Silva, recorre ordinariamente a reclamada, conforme razões das fls. 450/455.

Não se resigna com a condenação ao pagamento de horas extras e critérios de apuração (contagem minuto a minuto), adicional noturno, adicional de periculosidade, e reflexos em FGTS.

Depósito recursal e custas processuais devidamente recolhidos, conforme comprovantes às fls. 455-v/457.

Não foram apresentadas contrarrazões (certidão à fl. 463).

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ:

1. HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO "BANCO DE HORAS". REFLEXOS EM FGTS.

A reclamada não se resigna com o julgado na parte em que considerou inválido o regime compensatório adotado ("banco de horas"), condenando-a ao pagamento das horas extras excedentes à 8ª diária e 44ª semanal. Argumenta terem sido corretamente preenchidos os requisitos legais para a adoção do sistema compensatório, conforme previsão nas normas coletivas da categoria, de maneira que a sentença afronta o disposto no art. 7º, incisos XIII e XXVI, da Constituição Federal. Ressalta ser o reclamante confesso quanto à matéria de fato, bem como não ter ele demonstrado as diferenças pretendidas, ônus que lhe competia.

Consigna a sentença, no aspecto (fls. 436/436-v):

Não obstante, a adoção do regime compensatório por banco de horas para o período anterior a 01.09.2008 ocorreu de forma irregular, uma vez que tal foi previsto em norma coletiva vigente a partir de 01.09.2008, conforme cláusula 27ª à fl. 317.

Ademais, mesmo após a previsão em norma coletiva, inexiste elementos que revelem a regularidade na adoção do regime, uma vez que a reclamada não traz ao autos a comunicação à Federação Profissional, tampouco comprova o fornecimento do extrato mensal ao trabalhador. Ressalte-se que os documentos à fls. 127/163 não se prestam para comprovar a entrega dos extratos do banco de horas, porquanto sequer firmados pelo trabalhador.

Não há, portanto, como se imprimir legalidade ao regime compensatório adotado pela reclamada por banco de horas, porquanto desrespeitados os limites fixados pela própria norma coletiva, bem como por não disponibilizar ao trabalhador o efetivo controle das horas destinadas à compensação.

Por outro lado, a habitualidade do labor em horário extraordinário é suficiente para macular a validade da compensação praticada pela reclamada, porquanto fere o intuito do instituto.

Assim, considerando-se a irregularidade do regime compensatório, tem-se que o autor trabalhava em jornada extraordinária, sem a devida contraprestação remuneratória, conforme se verifica do simples cotejo entre os registros de ponto e os recibos de salário constantes dos autos.

Defere-se, por conseguinte, o pagamento das horas extras do contrato de trabalho, assim consideradas aquelas excedentes à carga horária legal, seja de oito horas diárias ou quarenta e quatro horas semanais (...) - grifos do original

À análise.

Inicialmente, destaco não constituir, a confissão ficta imposta à parte autora, ou a não apresentação de diferenças pelo autor (alegação que não prospera, porquanto as diferenças foram apresentadas às fls. 357/367), óbice ao deferimento de horas extras realizado na Origem, o qual decorreu do reconhecimento da irregularidade do regime de compensação "banco de horas" adotado pela ré. Com efeito, nulo o sistema de compensação praticado, devem ser adimplidas as horas extras prestadas e destinadas à compensação, independente da apresentação de demonstrativo de diferenças, situação que em nada se altera pela ausência do autor em audiência (confissão ficta), porque passível de apuração mediante os documentos constantes nos autos, apresentados pela própria demandada.

Passo ao exame, assim, da validade do regime de compensação ("banco de horas") adotado.

Tal como observado na sentença, o "banco de horas" foi instituído validamente (por norma coletiva) somente a parir de 1º/09/2009 (cláusula vigésima sétima às fls. 332/334). De fato, antes disso as normas coletivas previam apenas a compensação em relação a sábados e feriados, ou de "dias ponte" em feriados que se verifiquem em terças e quintas-feiras (cláusula décima segunda da norma coletiva de 2005/2006 às fls. 274/275, cláusula décima segunda da norma coletiva de 2006/2007 às fls. 288/289, cláusula trigésima da norma de 2007/2008 à fl. 305 e cláusula vigésima sexta da norma coletiva de 2008/2009 à fl. 317), situação inclusive mantida na norma de 2009/2010, na qual foi instituído o "banco de horas" (cláusula vigésima sexta - fl. 332).

Estabelece a norma coletiva de 2009/2010, como...