Acórdão nº 0005825-62.2002.4.01.3500 de Tribunal Regional Federal da 1a Região, Quarta Turma, 16 de Octubre de 2012

• Data: 16 Outubro 2012
• Número do processo: 0005825-62.2002.4.01.3500

Assunto: Crimes Contra a Ordem Tributária (art. 1º Ao 3º da Lei 8.137/90 e Art. 1º da Lei 4.729/65) - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Direito Penal

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005825-62.2002.4.01.3500 (2002.35.00.005772-4)/GO Processo na Origem: 200235000057724

RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL I'TALO FIORAVANTI SABO MENDES

APELANTE: LUIZ GONZAGA DE ANDRADE

APELANTE: SYLVIO RAMOS FURQUIM LEITE

ADVOGADO: RICARDO BONFIM GOMES

APELADO: JUSTICA PUBLICA

PROCURADOR: DANIEL DE RESENDE SALGADO

ACÓRDÃO

Decide a Turma, por unanimidade, negar provimento à apelação criminal.

4ª Turma do TRF da 1ª Região - 16/10/2012.

I'TALO FIORAVANTI SABO MENDES Desembargador Federal Relator

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2002.35.00.005772-4/GO

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL ROSIMAYRE GONÇALVES DE CARVALHO (RELATORA CONVOCADA):-

Trata-se de apelação criminal interposta por LUIZ GONZAGA DE ANDRADE e SYLVIO RAMOS FURQUIM LEITE (fls. 678 e 688/721), contra a v.

sentença de fls. 666/675, que os condenou à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa, pela prática da conduta penal descrita no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90. A pena privativa de liberdade foi substituída por penas restritivas de direitos.

Os apelantes, ao pleitearem as suas absolvições, em suas razões de apelação alegaram, em resumo que:

1. 1. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE SONEGAÇÃO FISCAL

   A fiscalização constatou que foram fornecidas à Secretaria da Receita Federal, através da DCTF e DIPJ, informações divergentes das prestadas à Secretaria da Fazenda do Estado de Goiás, por meio de DPI (Demonstração Periódica de informações).

   A diferença entre os valores declarados na DCTF e DIPJ, em relação à DPI, não traduz, por si só, na existência de crime de sonegação fiscal, eis que aquelas declarações (DCTF e DIPJ) têm como destinatário o fisco federal que as utiliza para lançamento dos tributos incidentes sobre o lucro e sobre o faturamento;

   enquanto que a DPI prestada ao fisco estadual cumpre finalidade diferente, posto que o fato gerador do ICMS decorre da simples saída de mercadoria, que nem sempres tem a mesma repercussão no âmbito dos tributos federais. Noutras palavras, para o fisco federal o que interessa é a receita bruta; para o fisco estadual interessa-lhe todas as saídas, ainda que a título de transferência entre estabelecimento da mesma empresa, remessas para industrialização, doações, etc.

   No caso vertente, Digno Relator, os auditores federais defrontaram com duas informações distintas, uma prestada ao fisco estadual e outra à Delegacia da Receita Federal. No entanto, como se verifica do processo epigrafado, o fisco não diligenciou no sentido de comprovar qual a razão da diferença e qual das declarações estava correta. Enfim, não soube e nem provou qual dessas declarações estava correta ou errada, pois, ao contrário de fazer aquilo que lhe competia, preferiu eleger como correta aquela que poderia gerar o maior lançamento tributário, o que está bastante claro no depoimento do Auditor Fiscal Aristides Tessari, que afirmou (fl. 522/523) (fl. 689);

2. Ao que as provas dos autos indicam, o procedimento da fiscalização foi equivocado e afronta a legislação vigente, pois, para se considerar como conhecida a receita bruta é indispensável que a mesma esteja devidamente comprovada através de documentação hábil e idônea, o que inexiste em todo o procedimento (fl. 692);

3. No sentido da imprestabilidade do arbitramento baseado exclusivamente em informações do Fisco Estadual, notável relevância têm as decisões administrativas abaixo, fundadas em exemplares de nobilíssimas razões, proferidas pelo Primeiro Conselho de Contribuintes, cujas ementas a seguir se espelham (fls. 692/693);

4. Embora possa ser tomado como veemente indício, a diferença entre as saídas informadas ao fisco estadual e as receitas declaradas ao fisco federal não se reveste dos elementos essenciais para justificar a presunção simples de omissão de receitas, sem que o fisco esgote o campo probatório (fl. 693);

5. Importante noticiar que o Poder Judiciário não aceita a prática ora adotada pelo Fisco, ou seja, a de valer-se dos registros pertinentes ao ICMS, para, embasando-se somente neles, arbitrar o lucro da empresa, conforme acórdão transcrito (...) (fl. 693);

6. Ora, a partir das informações fornecidas pelo Fisco Estadual, poderia o Fisco Federal promover invetigação para, com as suas próprias provas, apurar a receita bruta total. A prova emprestada do Fisco Estadual deve ser trabalhada a ponto de oferecer ao Fisco Federal a certeza, não só do nascimento da obrigação tributária, mas também sobre o montante devido (base de cálculo) (fls. 693/694);

   O presente entendimento encontra-se materializado nas ementas dos vários Acórdãos lavrados no Egrégio Conselho de Contribuintes (...) (fl. 694);

7. No caso vertente, não houve receita bruta conhecida, pois se não foi examinada nenhuma nota fiscal de venda, nem foi feito levantamento específico de estoque ou qualquer outro procedimento previsto em lei para aferir a receita, certamente, não haverá certeza quanto ao montante. É justamente por isso que existe o critério alternativo, constituindo em presunção legal o que obviamente se sobrepõe à presunção simples ou ilações dessa natureza.

   Do exposto, resta demonstrado que o procedimento adotado pelos Autuantes além de afrontar os comandos legais insculpidos no art. 3º do CTN e 904 do RIR/99, fere os princípios agasalhados na Constituição Federal, sobretudo o do devido processo legal e o da ampla defesa (fls. 694);

8. Assim, Excelência, há de se convir que a caracterização de crime estaria patente se houvesse sido encontrada divergência sistemática e reiterada entre as notas fiscais emitidas e as escrituradas nos livros fiscais e contábeis, ou ainda por omissão de receita decorrente da falta de omissão de documento fiscal. Nada disso ficou provado, juntaram ao processo apenas extratos emitidos eletronicamente que nem sequer dão ao julgador a certeza absoluta de que tais dados foram prestados efetivamente pelos denunciados, haja vista a possibilidade de, conforme ficou demonstrado durante a instrução criminal, as declarações constantes dos sistemas da Receita Federal serem suscetíveis de apresentação por qualquer pessoa, que não os recorrentes (fl. 695);

9. O direito penal não admite a presunção como meio de prova para condenação (fl. 697);

10. As informações repassadas pelo Estado para a Secretaria da Receita Federal decorrem de convênio entre mencionados órgãos do Poder Público, fundamentados no art. 199 do CTN, que dispõe (fl.

    699):

    (...) As informações constantes da DPI foram repassadas ao Estado, que, obrigatoriamente, teria que manter em sigilo absoluto sobre elas, sob pena de quebra do sigilo fiscal disposto no art. 5º, XII, da Constituição Federal.

    É patente a inconstitucionalidade do art. 199 do CTN, tendo em vista dispor de forma diversa de dispositivo constitucional, ainda mais quando o mesmo se refere a uma cláusula pétrea da Constituição Federal (fl. 699).

    (...) Além do mais, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o Sigilo Fiscal encontra-se resguardado pelo direito à intimidade, vida privada e sigilo de dados (CF, art. 5º, X e XII) e, portanto, insuscetível de supressão por parte de emenda constitucional (CF, art. 60, § 4º, IV) (fl. 699).

    Dessa forma, as "provas" acostadas aos autos são ilícitas e de conseqüência, inválidas para comprovar a materialidade do crime imputado aos recorrentes (fl. 699);

11. A diferença entre os valores declarados na DCTF e DIPJ, em relação à DPI, decorre de que na DPI é informada a "saídas de mercadorias" (fato gerador do ICMS), dentre as quais está a "venda de mercadoria", ou "faturamento", sendo que na DCTF e DIPJ, declara-se a diferença entre a receita e compras (lucro bruto), tendo como fundamento o princípio da isonomia, considerando-se que a SRF dá esta possibilidade legal a empresas de algumas atividades que abaixo relacionamos (fl. 701);

12. Assim, é injustificável o tratamento desigual, previsto na Lei nº 9.718/98 para determinação da base de cálculo da citada contribuição, adotado em relação a contribuintes que se dedicam a mercancia fl. 708);

13. (...) o segundo recorrente optou por recolher seus tributos conforme entendia parte da doutrina e da jurisprudência, o que não caracteriza nenhum crime, tanto é verdade que o Magistrado sentenciante reconheceu que os apelantes optaram por lei mais conveniente, haja vista ter assim se expressado (fl. 710);

    (...) Nesse diapasão, tem-se que o motivo da denúncia foi o fato do segundo apelante ter informado na Declaração de Rendimentos e DCTF não o imposto apurado, conforme a legislação de regência, mas de acordo com entendimento doutrinário e jurisprudencial que possibilita as declarações como feitas, ale, do que não havia campo para proceder-se a informação da forma optada. Assim, a presumível falha não foi dos recorrentes e sim da SRF, que não disponibilizou nos seus formulários a possibilidade de informação diversa (fl. 710).

    (...) Nessa toada, pode-se afirmar, com toda segurança, que o recorrente tinha plena convicção de que o procedimento adotado era o correto e jamais imaginaria que a conduta seria tipificada como crime contra a ordem tributária (fl. 710).

14. O art. 20 do Código Penal dispõe (...) (fl. 711).

    (...) caso os tribunais não venham confirmar o entendimento, o recorrente simplesmente terá cometido um erro em relação ao entendimento de matéria tributária, o que é perfeitamente compreensível, em razão da complexidade da matéria (fl. 711).

    Como o erro exclui o dolo, sendo este elemento essencial à tipificação do crime de sonegação fiscal, em conseqüência, inexiste neste caso a infração penal (fl. 711);

15. Estamos diante do chamado CRIME IMPOSSÍVEL, na forma do art.

    17 do Código Penal, em decorrência de que tendo o contribuinte indiretamente fornecido à Secretaria da Receita Federal o seu faturamento através da DPI Estadual, não poderia jamais conseguir obter o resultado a que se refere o...