Acordão nº 0000730-75.2011.5.04.0232 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 28 de Febrero de 2013

• Magistrado Responsável: Joãƒo Alfredo Borges Antunes de Miranda
• Data da Resolução: 28 de Febrero de 2013
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0000730-75.2011.5.04.0232 (RO)

PROCESSO: 0000730-75.2011.5.04.0232 RO

EMENTA

JORNADA COMPENSATÓRIA. INVALIDADE. REGIME 12x36. Situação em que se afigura regular a jornada compensatória, visto que as normas coletivas da categoria profissional da reclamante expressamente autorizam a implantação do regime compensatório de 12X36, devendo ser respeitada a autonomia das vontades coletivas, adotando-se a orientação que emana da Súmula 444 do TST.

Recurso da reclamante, vencido o Relator, a que se nega provimento, no item.

ACÓRDÃO

por maioria, vencido em parte o Relator, dar provimento parcial ao recurso ordinário interposto pela reclamante para converter a condenação ao pagamento de horas extras, assim consideradas as laboradas em desrespeito ao intervalo para repouso e alimentação, no pagamento de 01 hora de intervalo, pelo valor do salário-hora normal, mais o adicional de 50%, nos dias em que o intervalo para repouso e alimentação durou menos de 50 minutos (por aplicação do parágrafo 1º do artigo 58 da CLT), observados os reflexos já fixados na sentença. Por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada. Valor da condenação arbitrado em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) que se acresce em R$ 3.000,00 (três mil reais), fixando as custas complementares em R$ 60,00 (sessenta reais), pela reclamada.

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença proferida pela Juíza Maria Teresa Vieira da Silva Oliveira (complementada pela decisão de embargos declaratórios), que julgou procedente em parte a reclamatória trabalhista, recorrem as partes.

A reclamante busca a reforma da sentença nos seguintes itens: indenização por dano moral e material decorrente de doença ocupacional; adicional de insalubridade (classificação e base de cálculo); horas extras/regime compensatório; domingos e feriados laborados; intervalos para repouso e alimentação.

A reclamada objetiva a revisão do julgado nos seguintes aspectos: saldo de salário; horas extras excedentes ao regime compensatório; intervalos para repouso e alimentação e reflexos: honorários assistenciais.

Há contrarrazões.

Processo não sujeito a parecer do Ministério Público do Trabalho.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA:

DO RECURSO DA RECLAMANTE.

1. DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL DECORRENTE DE DOENÇA OCUPACIONAL.

A reclamante insurge-se contra a decisão proferida pelo Juízo de origem que não reconheceu a existência de doença ocupacional. Chama a atenção para os atestados médicos juntados aos autos confirmando a doença indicada na inicial, bem como a sua aposentadoria por invalidez. Observa que nunca teve problemas psicológicos antes de trabalhar para a reclamada. Chama a atenção para a informação constante no laudo pericial de que o ambiente de trabalho pode ser um causador ou co-causador da doença nela diagnosticada. Observa que o perito reconheceu o percentual de 75% de perda da sua capacidade laboral. Afirma que a prova testemunhal também robustece a sua tese em torno do excesso de trabalho. Afirma que, apesar de não ter sido reconhecido o nexo de causalidade, entende configurada a hipótese de concausa, tal como reconhecido pelo perito à fl. 355v (quesito 3). Assim, requer o pagamento de indenização por dano material (pensão vitalícia) e dano moral. Reproduz jurisprudência sobre a matéria.

O Juízo de origem, acolhendo a conclusão da perícia médica, afastou o nexo de causalidade entre a patologia e o trabalho prestado em favor da reclamada. Observou ainda que a prova testemunhal não confirmou as alegações constantes da inicial, concluindo que a reclamante não apresentou qualquer prova de que trabalhasse em condições perniciosas.

A Constituição Federal, no artigo 7º, inciso XXVIII, garante o direito do trabalhador ao seguro contra acidentes do trabalho, sem excluir a indenização ao empregado, quando o empregador der causa ao acidente do trabalho ou doença profissional, por dolo ou culpa.

A Lei nº 8.213/1991, em seu artigo 19, conceitua acidente do trabalho, como aquele que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa, conceituando, em seu artigo 20, as doenças profissionais e do trabalho, que se equiparam ao acidente do trabalho. No artigo 21 define a chamada 'concausa', como equiparada ao acidente do trabalho, e o acidente de trajeto.

Para ter direito à indenização por danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes) e morais ou estéticos, é imprescindível a caracterização concomitante da ocorrência do fato danoso e do dano, bem como a comprovação de nexo causal entre o agir ou omissão ofensiva e o sofrimento resultante, nascendo o dever de reparação. O comando legal que baliza a responsabilidade civil encontra-se nos artigos 186, 187 e 927, todos do Código Civil/2002 (artigos 159, 1538 e 1543 do Código Civil de 1916).

Não há qualquer dúvida quanto ao direito do trabalhador à indenização por acidente do trabalho quando fica caracterizado: o dano, o nexo de causalidade do evento com o trabalho, e a culpa do empregador. O problema ocorre quando não se configura, de forma clara, efetiva culpa do empregador, mas o empregado sofreu lesão decorrente da atividade que desempenhava.

Tendo em vista a situação alarmante no Brasil quanto aos acidentes do trabalho, face ao número absurdo de ocorrências anuais e as dificuldades de fiscalização quanto à segurança no trabalho e, ainda, as dificuldades de prova que acabam causando flagrantes injustiças, deve ser aceita a posição mais moderna da doutrina e jurisprudência, que defende a responsabilidade civil objetiva, que se fundamenta na 'teoria do risco criado', ou seja: a reparação do dano é devida em decorrência da criação do risco e não apenas da culpa ou do dolo. Deve-se levar em conta, também, as situações de risco excepcional, ou seja, atividades econômicas de alto risco, que levam, por si só, ao dever de indenizar, em casos de acidentes do trabalho.

Certas atividades impõem ao empregado determinados riscos que não podem ser elididos, por maior boa vontade e cuidados que tenha o empregador, pois a possibilidade de acidente é inerente à própria atividade. Nestes casos, cabe a indenização acidentária, pois o acidente ocorreu e causou sequelas, decorrendo o dano da própria natureza da atividade, cujo ônus deve ser suportado pelo empregador, que responde pelas consequências da atividade econômica e que assumiu o risco, face ao lucro que obtém, de que seus empregados se acidentem.

A responsabilidade objetiva tem sido acolhida pelo ordenamento jurídico brasileiro, como por exemplo, o artigo 225, parágrafo 3º, da Constituição Federal e os artigos 12 e 14 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

O artigo 927 do CCB dá suporte legal à reparação do dano, independentemente da caracterização da culpa.

Direito é bom senso. Na aplicação das regras jurídicas deve o órgão julgador aplicar os princípios da razoabilidade antes de aplicar princípios ou teorias de forma rígida.

Apesar do intenso debate sobre a questão, entende-se que inexiste colisão das disposições do artigo 927 do CCB com o artigo 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal. Parte da doutrina, como por exemplo, Sebastião Geraldo de Oliveira in Indenização por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional, LTr, 2ª ed., pág. 102 e seguintes, defende a tese, a que nos filiamos, que a previsão do inciso XXVIII deve ser interpretada em harmonia com o que estabelece o caput do artigo 7º da Constituição Federal, sendo que o rol de direitos previstos por tal artigo não impede que a lei ordinária acrescente outros direitos que visem à melhoria da condição social do trabalhador. Assim, as disposições do artigo 927 do CCB se enquadrariam em tal situação, pois ampliam a proteção ao trabalhador frente ao risco de acidentes no desempenho de sua atividade.

Por outro lado, a situação do empregador que mantém atividades que potencialmente são de alto risco ou que possam, mesmo cercada de todas as precauções, causar lesões a seus empregados, em muito se assemelha ao dolo eventual no âmbito do Direito Penal. Não se quer produzir o resultado, mas se assume o risco de produzi-lo. Portanto, mesmo não caracterizado o dolo ou culpa diretas do empregador, existe o desenvolvimento de uma atividade produtiva com potencial de risco para seus empregados, o que leva, ainda que de forma indireta, a uma configuração de culpa ou dolo de quem mantém tal atividade, que assume o ônus da mesma e que lucra com o trabalho de seus empregados.

Note-se que o dano indenizado pode ser o moral, caracterizando-se tal indenização como a compensação pela dor, incômodo e sentimentos de perda decorrentes do acidente, o que por sua vez aconteceu porque a própria atividade desenvolvida propiciou o risco de ocorrer tal acidente. Surge ainda o dever de indenizar os danos estéticos, além do dano material quando caracterizada a perda parcial da capacidade de trabalho. O dano material é presumido e decorre dos lucros cessantes, em função da perda parcial da aptidão para o trabalho, além dos danos emergentes, que decorrem do prejuízo imediato e mensurável que causa uma diminuição no patrimônio do acidentado.

Também deve ser registrado que a doutrina e a jurisprudência, de forma majoritária, consideram que não existe qualquer óbice na acumulação da indenização por reparação civil com os demais direitos acidentários. Neste sentido o artigo 121 da Lei nº 8.213/1991 (Art. 121. O pagamento, pela Previdência Social, das prestações por acidente do trabalho não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem.)

No caso, desacolhem-se integralmente as razões recursais expendidas pela autora.

O laudo pericial de fls. 352/357 revela que a reclamante (data de nascimento: 05-12-1964) trabalhou na Icotron como auxiliar de fabricação de 01-06-1989 até 08-05-1991 e depois na reclamada como técnica de enfermagem desde 01-07-2002 até se afastar por motivo de doença. Observou que ela ainda mantém vínculo empregatício com o Estado na Escola Adelaide de Lima Linck e que trabalhava...