Acordão nº 0092600-55.2009.5.04.0271 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 7 de Marzo de 2013

• Magistrado Responsável: Carmen Gonzalez
• Data da Resolução: 7 de Marzo de 2013
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0092600-55.2009.5.04.0271 (RO)

PROCESSO: 0092600-55.2009.5.04.0271 RO

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. Beneficiando-se o tomador dos serviços da força de trabalho dos empregados da empresa terceirizada contratada, responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas não cumpridas pela empregadora e que venham a ser reconhecidas judicialmente em favor do trabalhador. Adoção da jurisprudência sedimentada na Súmula 331, IV, do TST.

ACÓRDÃO

por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA para fixar que o salário efetivamente pago ao autor era de R$850,00 mensais, a ser anotado na CTPS e servir de base para apuração das parcelas objeto da condenação. Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMANTE para reconhecer a prestação de trabalho também em dois sábados e em dois domingos por mês, bem como em metade dos feriados do contrato de trabalho, sempre das 7h30min às 12h e das 13h às 19h e acrescer a condenação com o pagamento: (a) dos domingos e feriados laborados, em dobro, com reflexos em férias com adicional de um terço, gratificações natalinas, aviso-prévio e FGTS com 40%; (b) diferenças salariais por equiparação salarial, à razão de R$200,00 por mês, com reflexos em horas extras, gratificações natalinas, férias com adicional de 1/3, aviso-prévio e FGTS com 40%; (c) honorários assistenciais no percentual de 15% sobre o valor total bruto da condenação. Valor da condenação e das custas majorados para R$10.000,00 e R$200,00, respectivamente, para os efeitos legais.

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença prolatada às fls. 254-61, que julgou parcialmente procedente a demanda, o autor e a segunda reclamada apresentam recurso ordinário.

A segunda reclamada, conforme razões das fls. 270-4, recorre da sentença em relação aos seguintes itens: responsabilidade subsidiária, verbas rescisórias, diferenças salariais, FGTS, insalubridade, horas extras, multas dos artigos 467 e 477 da CLT e recolhimentos previdenciários.

O reclamante, por sua vez, conforme razões das fls. 278-86, recorre da sentença quanto aos seguintes itens: equiparação salarial, horas extras por trabalho em sábados, domingos e feriados e verba honorária.

Com contrarrazões apresentadas apenas pelo reclamante, sobem os autos a este Tribunal para julgamento e o Ministério Público do Trabalho exara parecer (fl. 327), opinando pelo prosseguimento do feito. Após, são distribuídos a esta Relatora na forma regimental.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ:

PRELIMINARMENTE

CONHECIMENTO DO RECURSO DO RECLAMANTE

As partes foram intimadas da publicação da sentença em 24/08/2011, tendo sido disponibilizada a nota no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho do dia 23/08/2011, fluindo o prazo recursal de 25/08/2011 até 01/09/2011. O reclamante interpôs seu recurso somente em 09/09/2011, alegando que não teria sido intimado da sentença.

Compulsando os autos, verifico que o autor constituiu novos procuradores nos autos (fl. 237), tendo um deles, inclusive, participado da audiência de instrução do processo (fl. 250). A intimação da sentença, por sua vez, foi direcionada ao advogado inicialmente constituído pelo autor quando do ajuizamento da ação.

Mesmo que o autor não tenha solicitado a retificação dos registros para troca de procurador responsável pelas intimações, entendo que a juntada de nova procuração (à fl. 237) revoga implicitamente os poderes conferidos na procuração anterior. Assim, tenho que a intimação da fl. 265 não é válida, pois não foi direcionada aos novos procuradores do reclamante.

Portanto, o recurso ordinário do autor merece ser conhecido, não havendo falar em intempestividade, pois o reclamante interpôs seu recurso no momento em que seu (novo) procurador teve ciência da sentença.

MÉRITO

I. RECURSOS DA SEGUNDA RECLAMADA E DO RECLAMANTE - Matéria comum

HORAS EXTRAS - TRABALHO EM SÁBADOS, DOMINGOS E FERIADOS

A sentença, concluindo que não é usual o trabalho em sábados, domingos e feriados no ramo da construção civil, indefere a pretensão do autor ao pagamento de horas extras quanto ao labor em tais dias, salientando, também, que o autor nada refere, em seu depoimento, a respeito de trabalho nestes dias. No entanto, acolhe a jornada informada e defere o pedido de horas extras excedentes da 44ª semanal.

Inconformados, a segunda reclamada e o reclamante recorrem desta decisão.

A segunda reclamada sustenta que o autor não realizava a jornada alegada na inicial, pois nunca ultrapassou 44 horas semanais. Refere que não era permitido laborar depois das 17h48min e que se o autor prestou horas extras foi devidamente remunerado.

O autor sustenta que trabalhava aos sábados, domingos e feriados. Refere que laborou em Rede de Esgoto e Estação de Tratamento na cidade de Osório, sendo que, em face do atraso na obra, era exigido o trabalho em tais dias, máxime em face da revelia e confissão ficta aplicada à primeira reclamada.

Examino.

O autor afirmou, em seu depoimento pessoal, que trabalhava das 7h30min às 12h e das 13h às 19h, confirmando o horário referido na inicial, porém, sem qualquer referência aos dias em que prestava serviços.

Não há, pois, como presumir que o autor não tenha trabalhado em sábados, domingos e feriados, quando, ao contrário, a revelia e confissão ficta da primeira reclamada gera presunção de veracidade das informações prestadas na inicial, sendo que não há qualquer prova nos autos no sentido de que o autor fosse impedido de prestar horas extras, nem tampouco provas de pagamento de horas extras.

O autor afirmou, na inicial, que laborava dois sábados por mês e em domingos e feriados, sem especificar a quantidade. Atento ao princípio da razoabilidade, fixo que o autor trabalhou em dois domingos por mês e em metade dos feriados do contrato de trabalho, que se desenvolveu de 01-02-2009 a 08-09-2009. Fixo que o horário laborado em sábados, domingos e feriados foi o mesmo noticiado na inicial.

Nego provimento ao recurso da segunda reclamada e dou provimento parcial ao recurso do reclamante para reconhecer a prestação de trabalho também em dois sábados e em dois domingos por mês, bem como em metade dos feriados do contrato de trabalho, sempre das 7h30min às 12h e das 13h às 19h, acrescendo a condenação com o pagamento, em dobro, dos domingos e feriados laborados, com os reflexos postulados cabíveis.

II. RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA - Matéria remanescente

1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A sentença condenou a segunda reclamada a responder de forma subsidiária pela satisfação dos créditos reconhecidos na ação, nos termos da Súmula 331 do TST.

Inconformada, a segunda ré recorre desta decisão, ao argumento de que cabe a sua responsabilização pelas verbas deferidas, porquanto o reclamante não era seu empregado.

Examino.

A própria segunda reclamada reconhece a prestação de serviços do autor em seu benefício em razão do contrato de prestação de serviços celebrado com a primeira reclamada (fl. 39, segundo parágrafo). Os documentos das fls. 12 e 47 também fazem prova deste fato.

Reconhecida a prestação de serviços do autor em prol da ora recorrente, cabível a adoção da jurisprudência cristalizada na Súmula nº 331, IV, do TST:

"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial."

O inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços acarreta a responsabilidade subsidiária do tomador, forte nos artigos 186, 927 e 942 do Código Civil Brasileiro, em decorrência da escolha daquele a quem confiou a realização das tarefas executivas (culpa in eligendo), bem como do seu dever de vigilância, visto que a recorrente como tomadora de serviços se beneficiou da força de trabalho do autor.

A hipótese, assim, é compatível com a responsabilidade subsidiária cogitada no item IV da Súmula nº 331 do TST.

Isso porque não pode o trabalhador, parte hipossuficiente, ficar desamparado em caso de eventual inadimplência da prestadora dos serviços, enquanto o tomador foi diretamente beneficiado com o seu trabalho. Recorde-se que dentre os fundamentos da República Federativa do Brasil estão os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, inc. IV, da CF), estabelecendo como direito social, o trabalho (art. 6º) e, como fundamento da ordem econômica, a valorização do trabalho humano e da livre iniciativa (art. 170).

A responsabilidade subsidiária não exige a comprovação de ocorrência de qualquer fraude ou mesmo ilicitude no contrato de prestação de serviços ajustado entre a prestadora e o tomador da mão de obra para ensejar a condenação subsidiária. Assim, não tendo a segunda reclamada e prestadora dos serviços cumprido com as suas obrigações trabalhistas, resta configurada a responsabilidade subsidiária da primeira reclamada e tomadora da mão de obra, real beneficiária dos serviços prestados pela reclamante.

2. SALÁRIO "POR FORA"

A sentença, admitindo correto o salário informado pelo autor na inicial, de R$1.000,00 mensais, em razão da revelia e confissão ficta da primeira ré,...