Acórdão nº REsp 1306356 / PA de T2 - SEGUNDA TURMA

• Magistrado Responsável: Ministro CASTRO MEIRA (1125)
• Emissor: T2 - SEGUNDA TURMA
• Tipo de Recurso: Recurso Especial

RECURSO ESPECIAL Nº 1.306.356 - PA (2011⁄0194395-2)

RELATOR	:	MINISTRO CASTRO MEIRA
RECORRENTE	:	ESTADO DO PARÁ
PROCURADOR	:	ELÍSIO AUGUSTO VELLOSO BASTOS E OUTRO(S)
RECORRIDO	:	C.E.D.P.S.C.
ADVOGADO	:	CARLA MIRIAM FONSECA PINTO DE ALMEIDA E OUTRO(S)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FURTO ANTES DA ENTREGA A CONSUMIDOR FINAL. NÃO INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SE COBRAR O IMPOSTO COM BASE NA OPERAÇÃO ANTERIOR REALIZADA ENTRE A PRODUTORA E A DISTRIBUIDORA DE ENERGIA.

1. Resume-se a controvérsia em definir se a energia furtada antes da entrega a consumidor final pode ser objeto de incidência do ICMS, tomando por base de cálculo o valor da última operação realizada entre a empresa produtora e a que distribui e comercializa a eletricidade.

2. Conforme posição doutrinária e jurisprudencial uniforme, o consumo é o elemento temporal da obrigação tributária do ICMS incidente sobre energia elétrica, sendo o aspecto espacial, por dedução lógica, o local onde consumida a energia.

3. A produção e a distribuição de energia elétrica, portanto, não configuram, isoladamente, fato gerador do ICMS, que somente se aperfeiçoa com o consumo da energia gerada e transmitida.

4. Assim, embora as fases anteriores ao consumo (geração e distribuição) influam na determinação da base de cálculo da energia, como determinam os arts. 34, § 9º, do ADCT e 9º da LC 87⁄96, não configuram hipótese isolada e autônoma de incidência do ICMS, de modo que, furtada a energia antes da entrega a consumidor final, não ocorre o fato gerador do imposto, sendo impossível sua cobrança com base no valor da operação anterior, vale dizer, daquela realizada entre a empresa produtora e a distribuidora de energia.

5. O ICMS deixa de ser devido nos casos em que se perde por "vazamentos no sistema ou em decorrência de ilícito (furto), pois não havendo consumo regular, ausente se acha a operação de energia elétrica sob o aspecto jurídico tributário.

6. Recurso especial não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator.

Dr(a). José Aloysio Cavalcante Campos - Procurador Estado, pela parte Recorrente: Estado do Pará.

Brasília, 28 de agosto de 2012(Data do Julgamento).

Ministro Castro Meira

Relator

RECURSO ESPECIAL Nº 1.306.356 - PA (2011⁄0194395-2)

RELATOR	:	MINISTRO CASTRO MEIRA
RECORRENTE	:	ESTADO DO PARÁ
PROCURADOR	:	ELÍSIO AUGUSTO VELLOSO BASTOS E OUTRO(S)
RECORRIDO	:	C.E.D.P.S.C.
ADVOGADO	:	CARLA MIRIAM FONSECA PINTO DE ALMEIDA E OUTRO(S)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): O recurso especial, fundado nas alíneas "a" e "c" do inciso III do art. 105 da CF⁄88, foi interposto pelo Estado do Pará contra acórdão do Tribunal de Justiça local, que negou provimento ao recurso de apelação ao argumento de que a eletricidade furtada não compõe a base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica, cujo fato gerador está centrado no critério do consumo.

A ementa do aresto recebeu a seguinte redação:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. EFETIVA UTILIZAÇÃO PELO CONSUMIDOR FINAL. FURTO DE ENERGIA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR.

1 A hipótese de incidência do ICMS é o consumo de energia, tendo como base cálculo o valor praticado na operação final ex vi Art. 34, § 9º do ADCT, LC 86⁄97.

2 Nos casos de furto de energia, em razão de não ser praticada a venda ao consumidor final, inocorre fato gerador do ICMS.

3 À unanimidade, recursos conhecidos e improvidos, nos termos do voto do relator (e-STJ fl. 292).

Os embargos de declaração opostos na sequência foram rejeitados (e-STJ fls. 319-325).

O recorrente, em preliminar, aponta ofensa ao art. 535, I e II, do CPC, por suposta ausência de prestação jurisdicional plena quanto aos arts. 1º, 2º, I, 6º, 9º, § 1º, II, e 13, I, da LC 87⁄96, que fixam a base de cálculo do ICMS como o valor da operação, calculado na saída da energia elétrica, e, também, quanto ao art. 34, § 9º, da CF⁄88.

No mérito, indica contrariedade aos arts. 1º, 2º, I, 6º, 9º, § 1º, II, e 13, I, da LC 87⁄96. Argumenta que o equívoco da decisão proferida pelo E. TJE-PA, e aqui guerreada, está na confusão que faz entre o fato gerador do ICMS e a sua base de cálculo. A base de cálculo é o preço praticado na operação final. O fato gerador, no entanto, dar-se-á por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação" (e-STJ fl. 371).

Sustenta que "a afirmação constante da decisão ora recorrida de que o fato gerador do ICMS nas operações com energia elétrica estabelecida pela legislação é o 'consumir' não se coaduna com a legislação supra transcrita, tampouco com a interpretação que lhe deu essa Corte Superior, razão da necessidade de sua reforma" (e-STJ fl. 373).

Defende que existem várias operações de circulação de energia elétrica até a venda a consumidor final e que cada uma delas é fato gerador do ICMS. Assim, afirma que, no caso de furto de energia, o ICMS deve ser calculado com base no valor da última operação, por exemplo, de venda da energia da empresa produtora à distribuidora. Sustenta que "é legal a base de cálculo do ICMS, no caso de quebra da cadeia normal do diferimento, levando-se em consideração o valor da última operação" (e-STJ fl. 377).

Recurso extraordinário simultaneamente interposto (e-STJ fls. 327-342).

Contrarrazões não ofertadas (e-STJ fl. 415).

Inadmitido o apelo na origem (e-STJ fls. 419-423), subiram os autos por força do provimento do AREsp n.º 36.122⁄PA (e-STJ fl. 468).

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.306.356 - PA (2011⁄0194395-2)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FURTO ANTES DA ENTREGA A CONSUMIDOR FINAL. NÃO INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SE COBRAR O IMPOSTO COM BASE NA OPERAÇÃO ANTERIOR REALIZADA ENTRE A PRODUTORA E A DISTRIBUIDORA DE ENERGIA.

1. Resume-se a controvérsia em definir se a energia furtada antes da entrega a consumidor final pode ser objeto de incidência do ICMS, tomando por base de cálculo o valor da última operação realizada entre a empresa produtora e a que distribui e comercializa a eletricidade.

2. Conforme posição doutrinária e jurisprudencial uniforme, o consumo é o elemento temporal da obrigação tributária do ICMS incidente sobre energia elétrica, sendo o aspecto espacial, por dedução lógica, o local onde consumida a energia.

3. A produção e a distribuição de energia elétrica, portanto, não configuram, isoladamente, fato gerador do ICMS, que somente se aperfeiçoa com o consumo da energia gerada e transmitida.

4. Assim, embora as fases anteriores ao consumo (geração e distribuição) influam na determinação da base de cálculo da energia, como determinam os arts. 34, § 9º, do ADCT e 9º da LC 87⁄96, não configuram hipótese isolada e autônoma de incidência do ICMS, de modo que, furtada a energia antes da entrega a consumidor final, não ocorre o fato gerador do imposto, sendo impossível sua cobrança com base no valor da operação anterior, vale dizer, daquela realizada entre a empresa produtora e a distribuidora de energia.

5. O ICMS deixa de ser devido nos casos em que se perde por "vazamentos no sistema ou em decorrência de ilícito (furto), pois não havendo consumo regular, ausente se acha a operação de energia elétrica sob o aspecto jurídico tributário.

6. Recurso especial não provido.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): O recorrente apontou maltrato aos dispositivos da LC 87⁄96, que cuidam do fato gerador e da base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica, dispositivos prequestionados, ao menos implicitamente, como se observa da transcrição do voto condutor:

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

O apelante tem por escopo a reforma da r. sentença prolatada que julgou procedente o Mandado de Segurança impetrado pela apelada C.C.E. doP.S., determinando que a distribuidora de energia, ora apelada, não poderá ser compelida a pagar o crédito de ICMS, com os acréscimos, que lhe foi exigido pelo Estado do Pará, através do Auto de Infração e Notificação Fiscal n.º 182003510000061, por considerar esta cobrança contrária às determinações Constitucionais. Determinando ainda que fosse retirado o nome da impetrante do Cadastro de Dívida Ativa do Estado do Pará.

O Estado do Pará apelou, às fls. 230⁄243, defendendo a reforma da sentença, ao afirmar que, em caso de quebra da cadeia de circulação da energia, o regime de diferimento é interrompido, devendo o ICMS ser cobrado levando em consideração apenas o valor da última operação de energia elétrica. Com base no art. 13, I, da Lei Complementar n.º 87⁄96 e no art. 15, I da Lei Estadual 5530⁄89, expõe que a base de cálculo do ICMS é sempre o valor da operação, ou seja, neste caso específico, o valor do ICMS deveria ser calculado sobre o valor da operação realizada, somente, entre a geradora de energia à distribuidora (CELPA).

O recorrente, ainda, afirma que o art. 9º, § 1º, II da Lei Complementar n° 87⁄96 é inaplicável ao caso em questão, uma vez que esta previsão de base de cálculo é para os casos de substituição tributária, no entanto, o presente caso trata de diferimento, figura jurídica distinta.

Em contraminuta, a apelada, afirma que a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos, uma vez que a lei estadual não atribui a ela responsabilidade pelo pagamento de ICMS diferido, que seria devido pela empresa geradora de energia elétrica, de forma que foi necessária a edição e instrução normativa para atribuir efetivamente sua responsabilidade pelo pagamento (IN SEF n° 03⁄89 e RICMS).

A apelada ainda afirma que, segundo o art. 34, § 9º do ADCT; art. 9º, § 1º, II da LC n° 87⁄96 e art. 39, § 12, II da Lei Estadual n° 5530⁄89, O ICMS só irá incidir sobre o preço...