Acórdão nº AgRg no AREsp 207589 / RS de T2 - SEGUNDA TURMA

• Data: 06 Novembro 2012
• Número do processo: AgRg no AREsp 207589 / RS
• Órgão: Segunda Turma (Superior Tribunal de Justiça do Brasil)

AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 207.589 - RS (2012⁄0153094-7)

RELATOR	:	MINISTRO HUMBERTO MARTINS
AGRAVANTE	:	T.F.E.M.L.
ADVOGADO	:	NEY SILVEIRA GOMES FILHO E OUTRO(S)
AGRAVADO	:	MUNICÍPIO DE CANOAS
ADVOGADO	:	MISAEL ALBERTO COSSIO ORIHUELA

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. VÍCIOS NO AUTO DE INFRAÇÃO. SÚMULA 7⁄STJ. VERBA HONORÁRIA. REVISÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE MATÉRIA-PRIMA. ISS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83⁄STJ.

1. Quanto ao pretendido reconhecimento da nulidade dos autos de infração que formalizaram os débitos executados, é impossível, nos termos da Súmula 7⁄STJ, afastar a premissa fática adotada pelo órgão colegiado que, com base na prova dos autos, concluiu pelo regular preenchimento dos requisitos da CDA.

2. No presente caso, o Tribunal a quo analisou os elementos fáticos para fixar a verba honorária, inexistindo razões para sua alteração, o que impede a revisão no Superior Tribunal de Justiça, em razão do óbice previsto na Súmula 7⁄STJ.

3. Infere-se da detida análise dos autos que trata-se de serviços personalizados feitos em conformidade com o interesse exclusivo do cliente, distintos dos serviços destinados ao público em geral.

4. Esta Corte entende que "a 'industrialização por encomenda' caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, e não de ICMS" (AgRg no REsp 1.280.329⁄MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27.3.2012, DJe 13.4.2012). Incidência da Súmula 83⁄STJ.

   Agravo regimental improvido.

   ACÓRDÃO

   Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a), sem destaque." Os Srs. Ministros Herman Benjamin (Presidente), Mauro Campbell Marques e Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região) votaram com o Sr. Ministro Relator.

   Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Castro Meira.

   Brasília (DF), 06 de novembro de 2012(Data do Julgamento)

   MINISTRO HUMBERTO MARTINS

   Relator

   AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 207.589 - RS (2012⁄0153094-7)

   RELATOR	:	MINISTRO HUMBERTO MARTINS
   AGRAVANTE	:	T.F.E.M.L.
   ADVOGADO	:	NEY SILVEIRA GOMES FILHO E OUTRO(S)
   AGRAVADO	:	MUNICÍPIO DE CANOAS
   ADVOGADO	:	MISAEL ALBERTO COSSIO ORIHUELA

   RELATÓRIO

   O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):

   Cuida-se de agravo regimental interposto pela T.F.E.M.L. a desfavor da decisão monocrática de minha relatoria que conheceu do agravo para negar seguimento ao recurso especial, nos termos da seguinte ementa (fls. 1480⁄1493, e-STJ):

   "TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. VÍCIOS NO AUTO DE INFRAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7⁄STJ. VERBA HONORÁRIA. REVISÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7 DO STJ. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE MATÉRIA-PRIMA. INCIDÊNCIA DO ISS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83⁄STJ. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO."

   Extrai-se dos autos que o recurso especial inadmitido foi interposto, com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais assim ementado (fls. 1.212⁄1.235, e-STJ):

   "APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISS. ICMS. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO. FUNDIÇÃO E METALURGIA. OPERAÇÃO MISTA. PREPONDERÂNCIA. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. TRIBUTAÇÃO DEVIDA. Trata-se de ação anulatória de lançamento tributário (rectius auto de infração) sob alegação de que foi notificada pelo Município de Canoas para o recolhimento de ISS. Sustenta a nulidade do auto de infração por ausência da matéria tributável, que é contribuinte de ICMS e IPI, pois desempenha nítida atividade de industrialização, transformando matéria prima. A Secretaria da Fazenda Estadual, em parecer técnico, concluiu que a atividade empresarial da autora reside no campo de incidência do ICMS. Ao reverso, a Secretaria da Fazenda do Município, entende que se trata de nítida prestação de serviço, por isso, contribuinte de ISS. A douta sentença merece prestígio, pois em operações mistas deve ser analisada a atividade preponderante para efeito de tributação. Nesse diapasão, sem embargo de posições divergentes, a prestação de serviço da autora se sobressai de maneira inarredável, o que lhe rende a tributação municipal. A fase produtiva da autora consiste em receber determinada 'encomenda', elaboração de molde, modelação, fusão de alumínio, fundição, desmodelagem, limpeza, usinagem e acabamento e, ao final, a entrega ao cliente do modelo (matriz) pronto e acabado, para possível fim de multiplicação pelo cliente. Exsurge, sem dúvida, a preponderância do serviço, entendido esse como o esforço humano de transformação de uma idéia - modelo ou matriz - em produto final acabado e apto à multiplicação e comercialização. A transformação da idéia (abstrata) em materialização concreta (matriz) implica em inarredável prestação de serviço, tributado via ISS. Essa é a atividade-fim e preponderante da autora-apelante. A contar da Lei Complementar n.116⁄2003 a industrialização por encomenda - caso dos autos - deixou de ser tributada pelo ICMS, de competência estadual e passou a ser tributado pelo ISS, de competência municipal. Ademais, mister invocar a etmologia do termo industrialização que tem por radical o termo industria, que são fábricas de bens em grande escala, ou como o próprio nome indica, em escala industrial. Exatamente por serem produzidos em escala industrial, em grande quantidade, não possuem diferenciação entre si. Logo, será um produto industrial todo aquele produto que se sujeite a um processo de produção em escala industrial, produzido em cadeia de acordo com um modelo pré-definido. Com efeito, o que caracteriza o exercício de atividade industrial não é somente o ato de industrializar, mas o ato de industrializar em uma cadeia produtiva, em escala industrial. Sendo assim, o serviço de fabricação de um molde ou modelo específico para um determinado cliente, atendendo especificações restritas para este cliente, não podem configurar atividades sujeitas ao IPI. Tem-se, então, que a materialidade do ISS caracteriza-se essencialmente pela especificidade, ou seja, a prestação de serviço que demanda um esforço humano personalizado e personalíssimo, que pode ou não culminar com a entrega de um bem corpóreo ou mesmo na aplicação de materiais, isto é, se há uma atividade humana desenvolvida com o fim específico de atender a certo contratante, produzindo-lhe algo segundo as especificações por ela determinadas, estaremos diante de uma prestação de serviço. Honorários fixados com correção e proporcionalidade, permitindo-se a compensação, por isso, mantidos como fixados na sentença, já que fixados tendo por escopo o art.20,§ 4º do CPC. APELAÇÃO DESPROVIDA."

   A agravante alega que "as discussões propostas não passam pelo revolvimento dos fatos já plenamente estabelecidos no processo, pelo que, nos ois temas, acima referidos, se mostra inaplicável o entendimento da Súmula 7. Por outro lado, desconsiderou a respeitável decisão ora agravada que, num ponto de decisiva importância, o presente caso é radicalmente diferente daqueles citados como paradigma na mesma decisão, pelo que o entendimento da Súmula n. 83 é inaplicável neste feito." (fl. 1518, e-STJ).

   Pugna para que, caso não seja reconsiderada a decisão agravada, submeta-se o presente agravo à apreciação da Turma.

   Dispensada a oitiva do agravado.

   É, no essencial, o relatório.

   AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 207.589 - RS (2012⁄0153094-7)

   EMENTA

   TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. VÍCIOS NO AUTO DE INFRAÇÃO. SÚMULA 7⁄STJ. VERBA HONORÁRIA. REVISÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE MATÉRIA-PRIMA. ISS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83⁄STJ.

1. Quanto ao pretendido reconhecimento da nulidade dos autos de infração que formalizaram os débitos executados, é impossível, nos termos da Súmula 7⁄STJ, afastar a premissa fática adotada pelo órgão colegiado que, com base na prova dos autos, concluiu pelo regular preenchimento dos requisitos da CDA.

2. No presente caso, o Tribunal a quo analisou os elementos fáticos para fixar a verba honorária, inexistindo razões para sua alteração, o que impede a revisão no Superior Tribunal de Justiça, em razão do óbice previsto na...