Acórdão nº MC 19478 / SP de T1 - PRIMEIRA TURMA
Número do processo | MC 19478 / SP |
Data | 18 Dezembro 2012 |
Órgão | Primeira Turma (Superior Tribunal de Justiça do Brasil) |
MEDIDA CAUTELAR Nº 19.478 - SP (2012⁄0116211-7)
RELATOR | : | MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO |
REQUERENTE | : | S.L.C.D.B.L. |
ADVOGADO | : | MARCOSJ.G.A. E OUTRO(S) |
REQUERIDO | : | FAZENDA NACIONAL |
PROCURADOR | : | PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR INOMINADA QUE OBJETIVA CONFERIR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL AINDA NÃO ADMITIDO NO TRIBUNAL DE ORIGEM. HIPÓTESE EXCEPCIONAL CARACTERIZADA. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL EM CONSOLIDAÇÃO NO STF. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO E PERIGO NA DEMORA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. MEDIDA CAUTELAR JULGADA PROCEDENTE, MANTIDA A LIMINAR ANTERIORMENTE CONCEDIDA. PREJUDICADO O JULGAMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL DA FAZENDA NACIONAL.
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O Recurso Especial não dispõe de efeito suspensivo, admitindo-se, portanto, a execução provisória do acórdão impugnado; por isso, este Superior Tribunal de Justiça tem admitido, em circunstâncias excepcionais, a concessão de efeito suspensivo aos recursos de sua competência constitucional (art. 34, V e VI, e 288 do RISTJ), por meio de Medida Cautelar Inominada, desde que satisfeitos os requisitos fumus boni iuris e periculum in mora.
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A regra afirma que para a viabilidade do pleito cautelar é indispensável que esteja inaugurada a competência desta Corte para a sua análise, o que só se perfectibiliza a partir do juízo de admissibilidade do Recurso Especial pelo Tribunal a quo (Súmulas 634 e 635 do STF); todavia, em hipóteses excepcionalíssimas, tem sido mitigada essa regra, quando verificada a patente possibilidade de êxito do Apelo Raro e for grande o perigo da demora.
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A apreciação das condições da Ação Cautelar, a plausibilidade do direito invocado e a conseqüente viabilidade do processo cautelar estão intrinsecamente vinculados à possibilidade de êxito do Recurso Especial, de modo que cabe ao Relator do feito proceder a um juízo prévio e perfunctório a respeito da perspectiva de seu acolhimento, uma vez que, sendo ele inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante na Corte, a admissibilidade do pedido cautelar mostra-se prejudicada.
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O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o ICMS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, consoante se depreende das Súmulas 68 e 94 do STJ; a alegação de que se trata de valores que o contribuinte do ICMS apenas arrecada, para repassar ao Tesouro do Estado (pelo que seriam ingressos provisórios e não receitas da pessoa jurídica), não encontra eco na jurisprudência desta Corte, apesar da sua inquestionável relevância.
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Assim, é aceitável que se tenha, em princípio, por ausente a plausibilidade do direito invocado, induzindo a conclusão de que o pedido cautelar não comportaria acolhimento, mormente quando ainda não inaugurada a competência desta Corte (Súmulas 634 e 635 do STF); essa é, contudo, uma impressão que provoca reflexão, dada a peculiaridade da situação.
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Realmente, a tese jurídica levantada neste caso, apesar de a sua formulação causar alguma estranheza, não se mostra de todo desafortunada, porquanto o colendo STF, examinando-a nos seus superiores aspectos, não a teve por descartável de imediato, tanto que, no RE 240.785-MG, de relatoria do ilustre Ministro MARCO AURÉLIO, já conta com 6 manifestações em favor do seu acolhimento; no RE 574.706-PR, de relatoria da insigne Ministra CÁRMEN LÚCIA, o Pretório Excelso reconheceu-a como de repercussão geral; em caso símile, o eminente Ministro ARI PARGENDLER, na MC 16.851-RJ, atribuiu efeito suspensivo a RE, decisão essa que foi confirmada pela Corte Especial, o que vem em reforço da aparência de bom direito, neste caso.
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Quanto ao periculum in mora, este decorre da expectativa de recolhimentos tributários quiçá indevidos, cuja repetição, como se sabe, é custosa, demorada e difícil.
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Medida Cautelar julgada procedente, mantendo-se a liminar concedida. Prejudicado o o julgamento do Agravo Regimental da FAZENDA NACIONAL.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da PRIMEIRA Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, julgar procedente a medida cautelar, mantendo-se a liminar concedida e julgar prejudicado o Agravo Regimental da Fazenda Nacional, nos...
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