Acordão nº 0000212-27.2011.5.04.0025 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 14 de Marzo de 2013

• Magistrado Responsável: Carmen Gonzalez
• Data da Resolução: 14 de Marzo de 2013
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0000212-27.2011.5.04.0025 (RO)

PROCESSO: 0000212-27.2011.5.04.0025 RO

EMENTA

HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. Sendo externo o trabalho realizado pelo empregado, mas passível de controle a sua jornada, ainda que indireto, faz jus ao pagamento de horas extras quando extrapolado o limite legal.

ACÓRDÃO

por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO RECLAMANTE para acrescer a condenação com o pagamento das horas extras decorrentes do trabalho em dois domingos por mês, no período do verão (de 21-12-2008 a 25-02-2009), com adicional de 100%, com os reflexos definidos na sentença para as demais horas extras; substituir o comando relativo ao pagamento de 20% do valor recebido a título de "HORAS EXTRAS A.C.T." em cada mês do interregno contratual pelo comando de pagamento do valor de R$250,00 relativo a cada mês do contrato, com os reflexos definidos na sentença; fixar o montante mensal do prêmio assiduidade em R$ 48,00 (quarenta e oito reais). Por maioria, parcialmente vencida a Relatora, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA para arbitrar a jornada de trabalho do autor como sendo das 6h45min às 19h30min, com uma hora de intervalo, a ser utilizada para apuração das horas extras deferidas, excluindo da condenação os itens "d" e "e" do dispositivo; bem assim excluir da condenação o pagamento (a) do prêmio assiduidade referente ao mês de fevereiro de 2009, (b) dos descontos efetuados a título de "Faltas Horas" nos dias 05, 06 e 07-02-2009, e (c) de indenização por dano moral. Valor da condenação inalterado para os efeitos legais.

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença proferida pelo juiz Márcio Lima do Amaral, que julga procedente em parte a ação, o reclamante e a primeira reclamada recorrem.

O reclamante pretende a reforma da sentença quanto aos intervalos intra e interjornadas, aplicação do divisor 191, trabalho em domingos, diferenças da parcela horas extras ACT, majoração da indenização por danos morais e prêmio assiduidade.

A primeira reclamada - Luft Logística, busca a modificação do julgado nos seguintes tópicos: jornada de trabalho, hora extra ACT (natureza juridica, diferenças, integração, compensação), prêmio assiduidade, diferença de férias, devolução de descontos e indenização por dano moral.

Com contrarrazões recíprocas, sobem os autos a este Tribunal para julgamento e são distribuídos a esta Relatora na forma regimental.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ:

I. RECURSOS DAS PARTES - MATÉRIA COMUM - ANÁLISE CONJUNTA

1. Horas extras

1.1 Jornada de trabalho - Artigo 62, I, da CLT - Domingos laborados

O julgador de origem, entendendo que havia possibilidade de controle, ainda que indireto, da jornada de trabalho do autor, rejeita a tese da defesa quanto ao enquadramento do reclamante no art. 62, I, da CLT. Considerando a ausência de registros de horário, e a prova produzida, arbitra que o reclamante trabalhava em jornadas das 06h45min às 20h30min, de segunda-feira a sábado, com trinta minutos de intervalos diários para descanso e alimentação. Reconhece, ainda, que, durante dois dias por semana, o requerente encerrava seu expediente às 22h. Também reconhece que não havia labor em domingos ou feriados. Defere o pagamento de horas extras assim consideradas as excedentes a sete horas e vinte minutos por dia ou a quarenta e quatro horas por semana, observada a carga horária de trabalho reconhecida, inclusive quanto aos intervalos, com o adicional legal e reflexos.

Inconformada, a primeira reclamada reitera o reconhecimento do artigo 62, I, da CLT em conjunto com a soberania da norma coletiva, a qual estabelece a inexistência do controle de jornada e a validade dos pagamentos a título de horas extraordinárias. Entende que o caso em apreço não atrai a aplicação do entendimento contido na Súmula 338 do TST, pois não se trata de não apresentação injustificada dos controles de ponto uma vez que a empresa está isenta da marcação da jornada pelo acordo coletivo. Defende, ainda, que o fato da atividade iniciar e findar na sede da empresa não desnatura o ajuste coletivo. Invoca o princípio da autodeterminação coletiva e o disposto no artigo 7º, XXIV, da CF. Aduz que, reformando-se o principal, deve ser afastado o acessório. Requer, sucessivamente, com base no critério da razoabilidade e na prova oral colhida, seja limitada a jornada de trabalho como sendo de segunda a sábado, das 07h às 18h, com 01 (uma) hora de intervalo.

O reclamante, por sua vez, insiste na tese de que laborou em dois domingos por mês, visto que se trata de período de verão, quando o consumo de bebidas triplica. Salienta que há prova contundente a amparar o reconhecimento do labor em domingos. Lembra, ainda, que a reclamada deixou de manter os cartões ponto, incidindo a presunção de validade dos horário da inicial.

Examino.

O artigo 62, inciso I, da CLT, exclui o direito ao pagamento de horas extras daqueles empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho.

A norma coletiva invocada pela primeira reclamada, estabelece critérios de apuração e pagamento de horas extras em serviços externos sem controle de jornada. Fixa valores tarifados para eventuais horas extras e seus reflexos, independentemente de haver ou não trabalho em jornada extraordinário. Destina tal pagamento aos motoristas e ajudantes, em trabalho externo, cuja jornada de trabalho não seja fielmente mensurável, abrangidos pelo artigo 62, inciso I, da CLT (ilustrativamente a cláusula décima e seus parágrafos do acordo coletivo 2008-2009, fl. 145). Ou seja, segundo a leitura da norma em questão, os motoristas e ajudantes de entregas em atividade externa incompatível com a fixação de jornada pela impossibilidade de submissão a controle do horário laborado, ficam excetuados do regime da duração do trabalho. A norma, no caso, nada mais faz do que reiterar o conteúdo do artigo 62, inciso I, da CLT, sem ampliar, contudo o seu suporte fático, o que, de resto não seria viável caso implicasse restrição a direito assegurado por lei.

Sinale-se que a própria norma coletiva fixa o controle da atividade externa ao dispor sobre metas, através da aferição do número de volumes entregues, de clientes atendidos, de quilometragem percorrida, em sistema de pontuação (cláusula quarta, fl. 142)

Incontroverso que o autor, durante o contrato trabalho, atuou como ajudante de entrega, em atividade externa (fl. 54), circunstância, inclusive, anotada na Ficha de Registro (fl. 89) e no contrato de trabalho (fl. 98). Entretanto, o aspecto formal da contratação do autor, ou mesmo a vontade inicial das partes contratantes, não se sobrepõe à realidade dos fatos, como no caso de ser demonstrada a existência de controle indireto do horário de trabalho, aspecto que prevalece em face do princípio da primazia da realidade sobre a forma.

Os depoimentos colhidos nos autos dos processos nº 0092400-46.2009.5.04.0013 e nº 0107900-55.2009.5.04.0013, utilizados como prova emprestada (fl. 298), são esclarecedores e demonstram a plena compatibilidade entre a atividade externa do reclamante e a existência de horário fixo de trabalho, já que a primeira demandada, embora não exigisse o registro dos horários laborados, realizava verdadeiro controle da rotina de labor realizado, fiscalizando, assim, indiretamente, os horários, por meio da exigência da presença do trabalhador no início e término do expediente.

O pessoal (motoristas e ajudantes) era obrigado a comparecer à sede da empresa para as reuniões matinais, onde o serviço, os ajudantes e motoristas eram distribuídos por caminhão. Ao término, tinham que retornar para fazer a conferência e o acerto do dia. Ou seja, a fiscalização ocorria quanto à própria realização do trabalho, na medida em que se obedecia a uma rota de entrega havendo, inclusive, conforme referido pelas testemunhas, determinação de clientes quanto ao horário de entrega das mercadorias.

Demonstrada a existência de compatibilidade entre a atividade externa e a fixação de horário de trabalho, cabia, em princípio, ao empregador apresentar os registros de horários. Todavia, há expressa previsão normativa que a dispensa de manter tais registros. Sendo estes inexistentes, não há como entender que houve negativa injustificada de apresentação desses documentos, de forma que não se aplica à espécie a inversão do ônus da prova prevista no item I da Súmula nº 338 do TST, que atribui presunção de veracidade à jornada de trabalho declinada na petição inicial. Assim, cabe análise da prova produzida nos autos para fins de delimitar a jornada de trabalho do autor.

No caso, o autor afirma na petição inicial que laborava de segundas a sábados das 6h30min às 22h, em média, com trinta minutos de intervalo, em média, além de dois domingos por mês, pretendendo sejam consideradas extraordinárias as excedentes a 7h20min diárias e adotado o divisor 191, na forma da cláusula 7ª do acordo coletivo, buscando, ainda, o pagamento de uma hora diária, como extra, em razão do intervalo irregularmente fruído.

A defesa sustentou, para a hipótese de ser afastado o enquadramento na exceção do inc. I do art. 62 da CLT, que o trabalho dos auxiliares de entrega se desenvolvia em média das 07h às 18h, com uma hora de intervalo, de segundas a sábados, sem labor em domingos. Negou aplicação, ao caso, da cláusula 7ª do acordo coletivo por inaplicável esta aos motoristas e auxiliares de entrega.

As partes acordaram a utilização dos depoimentos prestados pelas testemunhas ouvidas nos processos nº 0092400-46.2009.5.04.0013 e nº 0107900-55.2009.5.04.0013 como prova emprestada. Desses depoimentos, acerca da jornada de trabalho dos motoristas e ajudantes de entregas, extrai-se: (a) testemunha Márcio (pelo reclamante, fl. 300) informa que chegava às 06h30min para o café, às 6h50min comparecia à reunião, após saía para as entregas e retornava às 20h ou 20h30min, sem intervalos; (b) testemunha Carlos (pelo reclamante, fl. 303) diz que chegava às 06h, obrigatoriamente, para a reunião, saía para...