Acordão nº 0000871-54.2011.5.04.0601 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 14 de Marzo de 2013

• Número do processo: 0000871-54.2011.5.04.0601 (RO)
• Data: 14 Março 2013
• Órgão: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS) (Brasil)

PROCESSO: 0000871-54.2011.5.04.0601 RO

EMENTA

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. LIMPEZA DE SANITÁRIOS. A limpeza de banheiros, incluindo a higienização de vasos e coleta de lixo, é atividade que expõe o trabalhador aos efeitos da insalubridade em grau máximo, em razão do contato com agentes biológicos, não elidido pelo uso de luvas. Enquadramento no Anexo n. 14 da NR-15 da Portaria n. 3.214/1978 do MTE.

ACÓRDÃO

preliminarmente, por unanimidade de votos, rejeitar a prefacial de preclusão do pedido de responsabilização solidária/subsidiária da segunda reclamada, formulada em contrarrazões. No mérito, por maioria de votos, vencido em parte o Exmo. Des. Herbert Paulo Beck, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamante para condenar a primeira reclamada, assim como a segunda reclamada de forma subsidiária, ao pagamento, nos termos da fundamentação, das seguintes parcelas: a) adicional de insalubridade em grau máximo, durante toda a contratualidade, a ser calculado sobre o salário mínimo, com reflexos em aviso-prévio, 13º salário, férias com 1/3, FGTS com 40% e horas extras; b) diferenças de horas extras excedentes da 8ª diária e 44ª hora semanal, a serem apuradas de acordo com os critérios contidos na Orientação Jurisprudencial nº 415 da SDI-I do TST e o artigo 58, § 1º, da CLT, com o adicional normativo e reflexos em aviso-prévio, 13º salário, férias com 1/3, repouso semanal remunerado e FGTS com 40%. Autorizam-se os descontos previdenciários e fiscais cabíveis. Juros e correção monetária, na forma da lei. Valor da condenação provisoriamente arbitrado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com custas de R$ 100,00 (cem reais), revertidas às reclamadas, assim como o encargo pelo pagamento de honorários periciais, já fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais).

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença que julgou improcedente a ação (fls. 249-58), a reclamante interpõe recurso ordinário (fls. 263-9). Busca a reforma do julgado no tocante ao adicional de insalubridade, aos intervalos intrajornada, às horas extras e aos honorários assistenciais.

Com contrarrazões das reclamadas (fls. 273-9 e 281-3), vêm os autos a este Tribunal para julgamento.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA:

PRELIMINARMENTE.

PRECLUSÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA.

A segunda reclamada, em contrarrazões (fl. 281v), sustenta que está preclusa a pretensão do autor referente à sua responsabilização solidária ou subsidiária. Alega que a sentença julgou improcedente a ação, não adentrando no mérito da questão, tendo o reclamante deixado de utilizar os remédios processuais pertinentes, precluindo o pedido.

Sem razão.

O Juízo a quo não apreciou a questão pertinente à responsabilidade solidária/subsidiária da segunda reclamada por ter julgado improcedentes os pedidos com repercussão pecuniária.

O recurso ordinário devolve ao Tribunal o conhecimento de toda a matéria impugnada, com exame de todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro, consoante dispõe a regra do artigo 515, § 1º, do CPC.

Deste modo, buscando o apelo a reforma da sentença quando aos pedidos de condenação ao pagamento de adicional de insalubridade, intervalos, horas extras e honorários advocatícios, impõe-se, por consequência, em caso de eventual provimento do recurso, a análise da matéria referente à responsabilidade da segunda ré pelas parcelas por ventura deferidas.

Rejeito a prefacial.

MÉRITO.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

A reclamante não se conforma com a sentença que indeferiu o pedido de adicional de insalubridade. Alega que o laudo pericial técnico concluiu que laborou em condições insalubres em grau máximo pela atividade de limpeza diária de sanitários. Sustenta que o fornecimento de luvas é inócuo, servindo apenas para atenuar a agressividade dos agentes insalubres. Aduz que a prova oral demonstra que efetivamente realizou tal tarefa, havendo prova robusta neste sentido. Requer a reforma do decidido no primeiro grau para que seja deferido o adicional de insalubridade em grau máximo, durante todo o contrato, com reflexo em aviso-prévio, 13º salário, férias com 1/3, FGTS com 40%, horas extras e horas de intervalo, conforme postulado na exordial.

Com parcial razão.

A autora foi admitida pela primeira reclamada (Prato Feito Alimentação e Serviços Ltda.) para laborar na função de auxiliar de cozinha nas dependências da segunda ré (BRF - Brasil Foods S.A.), tendo seu contrato de trabalho perdurado de 06.10.2010 a 21.10.2011.

Realizada a inspeção pericial, concluiu o expert que "(...) as atividades exercidas pela reclamante caracterizam-se como INSALUBRES EM GRAU MÁXIMO - exposição rotineira a AGENTES BIOLÓGICOS - Anexo nº 14 da NR-15/ Portaria MTE 3.214/78 - Análise Qualitativa, SE COMPROVADAS" (grifo no original).

A prova oral evidencia que a reclamante realizava habitualmente a higienização dos sanitários do refeitório da segunda demandada.

A testemunha indicada pela reclamante, em seu depoimento (fl. 247), disse que:

(...) trabalhou para a 2ª reclamada de agosto/2008 a janeiro/2012, realizando fatiamento de queijo; que a depoente encontrava a autora no horário de entrada e saída e no horário de almoço da primeira; que a reclamante laborava efetuando preparo de refeições, bem como a limpeza do local, o que englobava o refeitório e os banheiros; que tal fato ocorria diariamente; (...) que a 1ª ré não possuía uma faxineira para cuidar da limpeza dos banheiros do refeitório. (destaquei)

A testemunha convidada pela primeira reclamada, no mesmo sentido, afirmou que:

(...) trabalha na 1ª reclamada desde maio/2009; que são as auxiliares que realizam a limpeza do refeitório; que a cozinheira não realiza tal tarefa; que a autora era auxiliar; que em tal limpeza está a higienização do banheiro do refeitório; (...) que as auxiliares recebem EPIs: luva, máscara, óculos; que viu a reclamante usando tais equipamentos. (fl. 247v - destaquei)

Assim, com a devida vênia ao respeitável entendimento da sentença, e em consonância com a conclusão pericial, entendo que a limpeza de sanitários e o recolhimento de lixo expõem o trabalhador ao contato com agentes biológicos, enquadrando-se a primeira como "trabalho com esgotos", uma vez que há a presença de materiais e compostos idênticos aos encontrados em galerias e tanques de esgotos. Já o recolhimento de lixo de banheiro tem em sua composição resíduos de alimentos, fezes e materiais empregados por seres humanos, podendo, portanto, ser comparado à "coleta de lixo urbano", enquadrando-se perfeitamente no Anexo nº 14 da NR-15 da Portaria Ministerial nº 3.214/78.

O simples fornecimento e utilização de luvas de látex não é suficiente para elidir os efeitos danosos do contato com agentes biológicos, pois esses podem ser transmitidos, também, pela via aérea, não protegida. De outra parte, as luvas podem servir de meio de propagação dos agentes infecciosos, tornando-se, assim, veículo de transmissão dos fatores de contaminação. Fica afastada, dessa forma, a incidência da Súmula nº 80 do TST.

Registro, por derradeiro, que a situação não se amolda à prevista pela OJ nº 4, item II, da SDI-I do TST, que ressalva do direito ao adicional os trabalhadores que realizam a limpeza e a coleta de lixo de residências e escritórios, porque o caso sob análise trata especificamente da limpeza de banheiros nas dependências da segunda demandada.

Nesse sentido, a seguinte decisão deste Colegiado:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. ESGOTOS. LIXO URBANO. Nas tarefas de lavar e fazer higienização de banheiros e vasos sanitários de uso público, há contato com locais que são os pontos iniciais dos esgotos, constituindo-se em meios de proliferação de bactérias e gama infinita de outros micro-organismos patogênicos ao homem. Da mesma forma, o recolhimento de lixo produzido por grande número de pessoas pode ser equiparada aos trabalhos ou operações em contato permanente com lixo urbano, sujeitando o empregado ao contato diário com agentes nocivos transmissores das mais variadas doenças. Recurso ordinário da reclamada improvido. (RO nº 0000415-04.2011.5.04.0020, Relatora Desª. Flávia Lorena Pacheco, julgado em 24.01.2013).

Com relação à base de cálculo do adicional de insalubridade, entendo que a utilização do salário-mínimo não se coaduna com o escopo do Constituinte Originário, que veda a vinculação do salário-mínimo para qualquer fim, nos termos do artigo 7º, IV...