Acordão nº 0000966-39.2010.5.04.0304 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 21 de Marzo de 2013

Magistrado ResponsávelJuraci Galvãƒo Jãšnior
Data da Resolução21 de Marzo de 2013
EmissorTribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
Nº processo0000966-39.2010.5.04.0304 (RO)

PROCESSO: 0000966-39.2010.5.04.0304 RO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. VÍNCULO DE EMPREGO. MOTORISTA DE CAMINHÃO. Presentes os requisitos legais previstos no art. 3º da CLT, correto o reconhecimento da existência de relação de emprego entre as partes, uma vez que não há como prevalecer a tese defensiva no sentido de que o reclamante era motorista autônomo. Provimento negado.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Adoção do posicionamento da Turma acerca da viabilidade da concessão de honorários assistenciais, uma vez atendidos os requisitos da Lei nº 1.060/50. Parcial provimento do recurso ordinário do reclamante.

ACÓRDÃO

preliminarmente, por unanimidade, rejeitar a arguição de não conhecimento do recurso ordinário da reclamada, suscitada nas contrarrazões do reclamante. Por unanimidade, rejeitar a prefacial de desconsideração do testemunho de Flávio Brito de Oliveira, arguida pela reclamada. No mérito, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário do autor para condenar as reclamadas ao pagamento de honorários assistenciais em 15% sobre o valor bruto da condenação. Por maioria, vencida parcialmente a Exma. Desa. Lucia Ehrenbrink, dar parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada para afastar a condenação ao pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT. Valor da condenação reduzido em R$ 1.000,00, e das custas em R$ 20,00, pela reclamada.

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença proferida pelo MM. Juízo da 4ª Vara do Trabalho de Novo Hamburgo, recorrem ordinariamente as partes.

O reclamante, conforme razões das fls. 233-235, requer a reforma da sentença quanto ao adicional de insalubridade e quanto aos honorários advocatícios.

A reclamada, com razões de apelo às fls. 204-210, postula a reforma da sentença quanto aos seguintes itens: vínculo de emprego reconhecido, verbas rescisórias, multa do art. 477 da CLT, seguro-desemprego, horas extras, intervalos e vale-transporte.

As contrarrazões do autor vieram aos autos às fls. 252-259, enquanto as da reclamada às fls. 239-241.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR:

PRELIMINARMENTE .

1. ARGUIÇÃO NAS CONTRARRAZÕES DO RECLAMANTE DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

Em contrarrazões, o reclamante sustenta que o recurso ordinário da reclamada não pode ser conhecido por extemporâneo, pois interposto antes do julgamento dos embargos de declaração, opostos por ele, e não ratificado posteriormente. Invoca o disposto na OJ 357 da SDI-I do TST.

A reclamada foi notificada da sentença das fls. 187-198 através de nota expediente disponibilizada no Diário Eletrônico do dia 02.03.2012 (fl. 202). O prazo legal para a interposição de recurso ordinário, portanto, era do dia 06.03.2012 a 13.03.2012, sendo que, no dia 12.03.2012, a reclamada interpôs recurso ordinário (fls. 204-210), portanto, dentro do prazo legal.

Ocorre que, também no dia 12.03.2012, o reclamante opôs embargos de declaração (fls. 223-224), os quais foram julgados improcedentes (fl. 227). Assim, a reclamada foi novamente intimada da decisão, através de nota expediente da fl. 229.

Contudo, nos termos do entendimento consolidado no item II da Súmula 434 do TST, não há falar em extemporaneidade do recurso da reclamada em razão da interposição de embargos de declaração da parte contrária:

"RECURSO. INTERPOSIÇÃO ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. EXTEMPORANEIDADE (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 357 da SBDI-I e inserção do item II à redação) - Res. 177/2012, DEJT divulgado em 13, 14 e 15.02.2012 I) É extemporâneo recurso interposto antes de publicado o acórdão impugnado.(ex-OJ nº 357 da SBDI-1 - inserida em 14.03.2008) II) A interrupção do prazo recursal em razão da interposição de embargos de declaração pela parte adversa não acarreta qualquer prejuízo àquele que apresentou seu recurso tempestivamente.". (grifei).

Não ocorre, portanto, a alegada extemporaneidade do apelo.

Rejeito a prefacial.

2. DESCONSIDERAÇÃO DE TESTEMUNHO.

Em preliminar, a reclamada requer seja desconsiderado o testemunho de Flávio Brito de Oliveira, tendo em vista que existe relação comercial entre o reclamante e tal testemunha, evidenciando que esta tem interesse no sucesso da demanda promovida pelo autor. Requer a reconsideração da contradita ofertada e que seja afastado o depoimento da testemunha.

À análise.

Na espécie, a simples afirmação, pela parte recorrente, da existência de relação comercial entre o reclamante e a testemunha, é insuficiente para ensejar a decretação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa.

Cabe ressaltar que não há, nos presentes autos, qualquer comprovação da falta de isenção da testemunha, e nem comprovada a existência de interesse dessa em favorecer o reclamante. Veja-se que a testemunha afirmou que o autor às vezes leva pneus para conserto na borracharia do depoente, já que moram na mesma vila, mas não o considera amigo íntimo, não frequentando a sua residência.

Quanto à matéria, Wagner D. Giglio leciona, in verbis:

"Presume-se que o amigo e o inimigo tenham interesse na solução do litígio: sem isenção de ânimo, tentarão, respectivamente, beneficiar a parte amiga ou prejudicar o desafeto, com seus depoimentos.

Convém advertir que o termo amigo, na linguagem vulgar, é de uso muito comum e, por isso, desvalorizado. Juridicamente, apenas a amizade íntima impede o testemunho. Ora, numa empresa, onde o contato entre o pessoal é diário e estável durante longo tempo, todos se dizem amigos, no sentido de conhecidos. Na prática, a amizade íntima somente se revela pelo compadrio, pelo hábito de freqüentar a casa do outro, pelo costume de saírem juntos para se divertir, por terem emprestado dinheiro um ao outro etc. " (in Direito Processual do Trabalho. 12ª edição. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 217). (Grifei).

Por fim, saliento que configuraria cerceamento de defesa da parte reclamante o acolhimento da contradita da testemunha, como pretende a reclamada, pois não demonstrado qualquer interesse pessoal da testemunha no deslinde do litígio.

Nessa vertente, não comprovada nenhuma das hipóteses previstas no art. 829 da CLT, rejeito a prefacial.

MÉRITO .

Inverte-se a ordem de apreciação dos recursos, em virtude da existência de matéria prejudicial.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA .

3. VÍNCULO DE EMPREGO. VERBAS RESCISÓRIAS. SEGURO DESEMPREGO.

Sustenta a reclamada que o reclamante era motorista autônomo, devendo ser afastado o vínculo de emprego reconhecido na sentença recorrida, pois ausentes os pressupostos do art. 3º da CLT. Alega que o fato de haver rota pré-estabelecida ou horário para carrregar os veículos não descaracteriza a atividade autônoma. Ressalta que, o que se depreende pela prova é que não havia qualquer fiscalização ou controle nos serviços do reclamante, sendo que, tão logo terminasse as entregas, voltava para deixar o ajudante e estava liberado.

O Juízo de primeiro grau considerou demonstrada a presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego alegada. A decisão a quo destaca que o contexto probatório não permite a conclusão de que o autor laborasse por conta própria, correndo os riscos da atividade econômica. Ressalta, também, que, pelo que consta dos autos, o reclamante não tinha caminhão próprio, não prestava serviços para terceiros, não tinha organização empresarial própria e recebia valores diretamente da empresa ré, mediante RPAs.

Analisa-se.

Primeiramente, a reclamada não nega a prestação de serviços pelo reclamante, tão somente alegando fato impeditivo do direito do autor em ver o liame empregatício reconhecido, pois sustenta que o recorrido era, em verdade, motorista autônomo. Diante de tal contexto, reverte à reclamada o ônus da prova, na forma do art. 333, inc. II, do CPC, aplicável nesta Especializada.

Para que uma vinculação seja reconhecida como de emprego é imprescindível a prestação de serviço de uma pessoa física a outra, física ou jurídica, de forma não-eventual, subordinada e mediante remuneração.

Dessa forma, para que a relação se caracterize como de emprego há de ser intuito personae, de caráter não-eventual, importando a compatibilidade entre as tarefas prestadas e o fim a que se destina o empreendimento, com subordinação, que se traduz pelo poder diretivo do empregador, e mediante contraprestação. Quanto a esse derradeiro elemento, a contraprestação, observa-se que sua eventual inexistência não afasta a caracterização da natureza empregatícia de uma vinculação, tão-somente constitui possível débito do tomador que não tenha satisfeito o pagamento de serviço prestado.

Há nos autos elementos significativos capazes de caracterizar como de emprego o vínculo havido entre as partes. De salientar que a recorrente sequer nega a prestação de trabalho, limitando-se a negar a natureza trabalhista desta.

No pertinente à pessoalidade, esta decorre da própria prestação do serviço de motorista, admitida pela reclamada em contestação. Ademais, a testemunha Flávio Brito de Oliveira, convidada pelo autor, o qual trabalhou na reclamada de 2002 a 2008, aproximadamente, como motorista, e também sem CTPS assinada afirma "...que somente o depoente dirigia o caminhão; que o ajudante era contratado da reclamada...".

A não-eventualidade, ligada à permanência da necessidade dos serviços de motorista pela reclamada, é inegável. Constata-se que um dos objetivos sociais da reclamada, conforme alteração contratual juntada nas fls. 37-54, é o "...serviço de transporte rodoviário de cargas e embalagens de mercadorias em geral... fl. 44).

Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena leciona que a não eventualidade não está ligada necessariamente à duração do trabalho, mas à necessidade do trabalho prestado à empresa, senão veja-se:

Ainda que maiores ou menores sejam os períodos de prestação e maiores ou menores os intervalos que os separam (uma hora; dia sim, dia não; três horas ao dia por semana; duas vezes por semana; nas segundas quinzenas de cada mês; pelas...

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