Acordão nº 0000962-68.2011.5.04.0303 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 18 de Abril de 2013

• Número do processo: 0000962-68.2011.5.04.0303 (RO)
• Data: 18 Abril 2013
• Órgão: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS) (Brasil)

PROCESSO: 0000962-68.2011.5.04.0303 RO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO PRINCIPAL DA RECLAMANTE.

DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O laudo pericial foi suficientemente esclarecedor quando à nocividade das atividades executadas pela reclamante, relativamente ao período em que atuou como "técnica de enfermagem" no lar das irmãs, especialmente quanto à troca de fraldas geriátricas. Faz jus a reclamante, portanto, às diferenças de adicional de insalubridade, do grau médio ao grau máximo. Apelo provido.

RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DA RECLAMADA.

DIFERENÇAS SALARIAIS. SALÁRIO REDUZIDO NA FASE EXPERIMENTAL. PREVISÃO CONTRATUAL. Não há qualquer justificativa legal para a percepção de salário inferior quando do período experimental. Nulidade da cláusula contratual, para os fins pretendidos pela associação ré. Ocupando a autora novo cargo, a partir de 01/12/2009, deve ser observado o salário base da função desde então. Provimento negado.

ACÓRDÃO

por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso ordinário principal da reclamante, para condenar a demandada ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade, do grau médio ao grau máximo, relativamente ao período em que atuou a autora como "Técnica de Enfermagem" junto ao lar destinado às irmãs, com reflexos em horas extras, remuneração das férias com 1/3, 13º salário, salário do período atinente ao aviso prévio e FGTS com 40%; para condenar a ré, com base nos registros de horário juntados aos autos, ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes à 6ª diária e à 36ª semanal, bem como à dobra dos dias em que o trabalho da autora recaiu em domingos e em feriados, observado o critério estabelecido no art. 58 da CLT, o divisor 180 e a Súmula 264 do TST, com reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, remuneração das férias com 1/3, 13º salário, salário relativo ao período do aviso prévio e FGTS com 40%; e para condenar a reclamada ao pagamento de 15 minutos extras por dia laborado, decorrente da desconsideração do intervalo intrajornada, com reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, remuneração das férias com 1/3, 13º salário, salário do período pertinente ao aviso prévio e FGTS com 40%.

Valor da condenação acrescido em R$3.000,00, e custas em R$60,00, para os efeitos legais.

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência das fls. 164/174, da lavra da Exma. Juíza Cristina Bastiani de Araújo, recorrem a reclamante e a reclamada, consoante razões das fls. 178/185 e das fls. 190/193, respectivamente.

A autora pretende a reforma da decisão, no que concerne ao adicional de insalubridade, às horas extras e aos intervalos intrajornada.

A demandada recorre adesivamente, buscando a modificação do julgado em relação às diferenças salariais.

Com contrarrazões às fls. 197/212, pela associação ré, e às fls. 218/221, pela demandante, sobem os autos a este Tribunal para julgamento dos apelos.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ:

1. RECURSO ORDINÁRIO PRINCIPAL DA RECLAMANTE

1.1. DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU.

A reclamante não se resigna com o julgado, no que concerne ao indeferimento do adicional de insalubridade em grau máximo. Menciona haver laborado no interior de um grande hospital, inicialmente como "Copeira", circulando por todas as dependências/alas do estabelecimento para servir as refeições, inclusive nas áreas destinadas aos pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, e após como "Técnica em Enfermagem", banhando os pacientes, realizando intervenções higiênicas, trocando fraldas de idosas (contato direto com secreções e excreções, o que corresponde a risco potencial de aquisição de moléstia parasitária), ministrando medicamentos e fazendo curativos, entre outras atividades. Nesse contexto, sinala para sua exposição aos mais diversos agentes biológicos, o que justifica a modificação da sentença, com a condenação da associação ré ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade, do grau médio ao grau máximo.

A Julgadora singular afastou a pretensão relativa às diferenças de adicional de insalubridade, do grau médio para o grau máximo, consoante fundamentos que seguem (fls. 169/171):

A reclamante afirma que, embora estivesse exposta a condições altamente nocivas à sua saúde e geradoras de insalubridade em grau máximo, percebia adicional de insalubridade em grau médio. Postula o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade em grau médio para máximo, bem como o pagamento de diferenças em razão da base de cálculo adotada pela reclamada.

A reclamada contrapõe-se, argumentando que a autora sempre recebeu adicional de insalubridade em grau médio, o qual era pago de acordo com o estabelecido em lei e conforme as reais condições de trabalho da reclamante. Refere que sempre foram fornecidos à autora os EPIs necessários ao desempenho de suas atividades, exigindo e fiscalizando o uso dos mesmos. Sustenta que a base de cálculo do adicional é o salário mínimo, conforme artigos 76 e 192 da CLT e normas coletivas da categoria. Refere que a Súmula Vinculante nº 4 do Excelso Supremo Tribunal Federal veda a imposição de outra base de cálculo do adicional de insalubridade por decisão judicial.

O perito, no laudo incluso às fls. 128/133 dos autos, concluiu que as atividades da autora eram insalubres em grau máximo, no período em que trabalhou como técnica em enfermagem no lar destinado às irmãs, em virtude do contato com agentes biológicos durante o manuseio de fraldas sujas e colocação destas no lixo, constituindo tal atividade uma das primeiras etapas de coleta do lixo urbano, de acordo com o estabelecido no Anexo nº 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 (agentes biológicos - esgotos e coleta de lixo).

Esclarece o perito que a autora, durante a fase em que trabalhou como técnica em enfermagem, realizava, sistematicamente e sem proteção, a troca de fraldas geriátricas (descartáveis), mantendo contato com secreções e excreções, que se constituem nas principais vias de eliminação de material infectado, oferecendo, assim, risco potencial de aquisição de doenças. Explica que, em tais condições, o empregado está exposto ao mesmo material contido em "galerias e tanques", o que caracteriza uma condição de insalubridade em grau máximo.

Aduz que a empresa apresentou recibos de distribuição de luvas de látex, touca e uniforme (período em que a reclamante atuou como copeira), salientando que a reclamante refere que no "lar" somente recebeu luvas de procedimento. Acrescenta que, mesmo que a reclamante efetivamente utilizasse luvas de borracha no desempenho de suas funções, a insalubridade não restaria elidida, uma vez que uma das vias de transmissão dos agentes biológicos é a via respiratória.

A reclamada impugna o laudo pericial, argumentando que inexiste base legal para caracterizar as atividades de trocas de fraldas geriátricas e colocação destas no lixo como insalubres. Aduz que somente as atividades arroladas nos quadros do Anexo da NR-15 podem ser caracterizadas como insalubres. Defende que a lei classifica como insalubre em grau máximo os casos de trabalho permanente em galerias e tanques e coleta e industrialização de lixo, condições inexistentes no trabalho da autora. Ressalta que o lixo no qual as fraldas utilizadas são colocadas trata-se de lixo domiciliar, e não do lixo urbano previsto no Anexo nº 14 da NR-15. Entende que aplicável ao caso o entendimento jurisprudencial contido no precedente nº 4 da SDI do C.TST e a OJ nº 170 da SDI-I do C.TST.

Acolhe-se a impugnação da reclamada. Inviável o enquadramento da atividade da autora como insalubre em grau máximo. Isto porque a troca de fraldas geriátricas descartáveis não pode ser enquadrada como trabalho em contato permanente com esgotos (galerias e tanques). Da mesma forma, a colocação das fraldas descartáveis no lixo não se confunde com a coleta de lixo (a reclamante colocava as fraldas no lixo, não as coletava do lixo), muito menos o lixo composto pelas fraldas geriátricas na residência das irmãs utilizadas se assimila ao lixo urbano, devendo a norma regulamentar ser interpretada de forma restritiva às situações nela expressamente previstas.

Ainda, entendeu a Magistrada de Origem correta a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, rechaçando a vestibular, no aspecto.

Examino.

Inicialmente, limito a matéria a ser apreciada por este Colegiado ao grau do adicional de insalubridade devido à autora, nos exatos termos do apelo (fls. 180/182). Não houve recurso acerca da base de cálculo da citada verba, o que inviabiliza a análise nesta fase recursal.

Na peça inicial, a reclamante narrou haver recebido adicional de insalubridade em grau médio, muito embora laborasse em contato com agentes nocivos ensejadores do referido adicional em grau máximo. Postulou, assim, a condenação da associação ré ao pagamento das diferenças respectivas (fl. 03v).

Ao contestar a demanda (fls. 23 e seguintes), a reclamada impugnou as informações lançadas na vestibular, destacando ter sempre fornecido os equipamentos de proteção necessários ao desempenho das tarefas da autora.

O contrato de trabalho das fls. 30/32 noticia a admissão da reclamante em 11/02/2008, para exercer as funções atinentes ao cargo de "Copeira". À fl. 35, verifico o aditamento do pacto, datado de 01/12/2009, oportunidade em que a reclamante passou a ocupar o cargo de "Técnico de Enfermagem".

O documento da fl. 39 diz respeito ao uso dos equipamentos de proteção individual.

Foi realizada inspeção judicial às fls. 129/133, tendo o perito descrito as atividades exercidas pela demandante da seguintes forma:

Como Copeira (atuou em seis/sete copas das diversas Alas):

-passar na cozinha pegar térmicas com café e deslocar-se até a copa em que estava escalada no dia;

-recolher louças sujas nos quartos/lavar e servir as refeições, além de atender telefone dos pedidos dos quartos;

-limpeza da...