Acordão nº 0000182-53.2011.5.04.0231 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 2 de Mayo de 2013

• Número do processo: 0000182-53.2011.5.04.0231 (RO)
• Data: 02 Maio 2013
• Órgão: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS) (Brasil)

PROCESSO: 0000182-53.2011.5.04.0231 RO

EMENTA

INDENIZAÇÃO POR DANOS DECORRENTES DE ASSÉDIO MORAL. A indenização por dano moral decorrente de assédio somente é devida quando inequivocamente comprovada a ação ou omissão do acusado, a presença do dolo ou da culpa, o dano e o nexo causal, o que não se verifica na espécie.

HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO. NULIDADE. A prestação habitual de horas extras e a inobservância dos critérios estabelecidos em norma coletiva para a adoção do sistema de compensação pelo denominado banco de horas tornam inválidos os regimes de compensação de horário adotados pela reclamada.

ACÓRDÃO

por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário da reclamada para excluir da condenação o pagamento dos repousos remunerados.

RELATÓRIO

A reclamada recorre ordinariamente contra a sentença de parcial procedência da ação. Postula absolvição do pagamento dos descansos semanais remunerados, horas extras pela nulidade do banco de horas, diferenças de horas extras excedentes à quadragésima quarta semanal, reflexos das horas extras nos repousos semanais, adicional noturno e hora noturna, diferenças de férias e gratificações natalinas pelo cálculo com base em 220h, FGTS, abono salarial e férias em dobro. Sucessivamente, requer sejam consideradas como extras apenas as excedentes de quarenta e sete semanais (banco de horas), observado o horário praticado na compensação dos dias ponte previsto no acordo coletiva (9h10min diários) ou de 08h48min diários (regime compensatório de sábados).

O reclamante interpõe recurso adesivo, pretendendo o reconhecimento de doença ocupacional e o deferimento de indenização por danos materiais e morais e pensão vitalícia, adicional de insalubridade calculado sobre o salário contratual e a indenização por assédio moral. Busca a declaração de nulidade da rescisão com reintegração no emprego. Sucessivamente, busca acrescer à condenação a indenização pelo período estabilitário. Requer os honorários advocatícios e o pagamento de participação nos lucros.

Há contrarrazões pelo reclamante (fls. 670-7) e pela reclamada (fls. 695-702).

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN:

RECURSO DA RECLAMADA

DESCANSO SEMANAL REMUNERADO

O Juízo "a quo" concluiu que os recibos de salário somente especificam o valor do salário-hora, sem menção ao valor dos repousos remunerados, restando configurado o salário complessivo. Considerou inválida disposição contida na norma coletiva neste sentido, e, porque caracterizado o salário complessivo, deferiu o pagamento dos repousos remunerados.

A reclamada se insurge contra o pagamento dos repousos remunerados, com reflexos nas férias, acrescidas de 1/3, nas gratificações natalinas e no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Defende, em longo arrazoado e citando jurisprudência, a validade na norma coletiva que estabelece a incorporação do valor do descanso semanal remunerado na base de cálculo do salário fixo.

Com razão.

É incontroverso que o reclamante recebia salário por hora.

A cláusula normativa invocada pela defesa está redigida no sentido de que, em relação ao trabalhador horista, o repouso semanal remunerado seja inserido no valor do salário hora.

A Súmula nº 91 do TST, que trata do salário complessivo, tem a seguinte redação: "SALÁRIO COMPLESSIVO Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador".

Como se vê a referida Súmula faz referência à nulidade de cláusula contratual que englobe mais de uma vantagem, e, no caso concreto, trata-se de determinação contida em norma coletiva

E, com efeito, nada há nos autos que indique que os repousos semanias remunerados não foram atendidos.

Este Relator prestigia a aplicação das normas coletivas em respeito ao princípio da autodeterminação das vontades dessa natureza.

Diante de tal contexto, dou provimento ao recurso para excluir da condenação o pagamento dos repousos remunerados.

HORAS EXTRAS

O Julgador de origem considerou incontroverso a não adoção do regime de compensação semanal da jornada (supressão de labor aos sábados). Entendeu nulo o regime de banco de horas pela existência de irregularidades quanto à forma da apuração da jornada (desconsideração do art. 58, § 1º, da CLT), descumprimento de exigência da norma coletiva. Declarou a invalidade do sistema de compensação horária, condenando a reclamada "ao pagamento das horas extras, consideradas como tais as excedentes a 8ª diária e 44ª semanal, com reflexos nos repousos remunerados, incluídos feriados, nas férias, acrescidas de 1/3, nas gratificações natalinas e no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço" (fl. 638,verso), compensados os valores pagos sob o mesmo título.

A reclamada sustenta a validade da compensação de horário adotada na vigência do contrato de trabalho do autor, com respaldo nos acordos coletivos juntados aos autos. Diz que todas as horas trabalhadas, inclusive as extraordinárias, eram anotadas, compensadas ou pagas pela empresa, daí porque não se justificaria a condenação imposta. Sucessivamente, requer sejam consideradas como extras apenas as excedentes de quarenta e sete semanais (banco de horas), observado o horário praticado na compensação dos dias ponte previsto no acordo coletiva (9h10min diários) ou de 08h48min diários (regime compensatório de sábados).

Sem razão.

Quanto ao banco de horas, as normas coletivas trazidas aos autos prevêem adoção desse sistema de trabalho, com fixações horárias anuais, mensais e semanais. Dentre os vários critérios estabelecidos, verifico a jornada máxima autorizada de 10 horas (cláusula 23, fl. 165); recebimento mensal de demonstrativo referente à situação do banco de horas (parágrafo primeiro da cláusula 25, fl. 166); balanço a cada 03 meses para contabilização dos débitos e créditos com acerto nos meses de abril, julho, outubro e janeiro (cláusula 26), assim como a obrigatoriedade de pagamento como extra de toda a hora excedente a 47 horas semanais (cláusula 27).

Os registros de horário, tidos como fidedignos pelo juízo de origem, não apresentam anotações claras acerca dos débitos e créditos de horas extras, não sendo dado ao empregado ter controle da sua jornada laboral, tampouco verificar o acerto do pagamento ou compensações de horário.

Nessa esteira, acertada a sentença ao concluir pela nulidade do regime de compensação por banco de horas.

No tocante ao pedido sucessivo, é entendimento desta Turma Julgadora de que a compensação dos "dias ponte" de feriados, prevista por acordos coletivos, está inserida no sistema de banco de horas extras e resta abrangida pela declaração de nulidade. Nesse sentido, o processo nº 0001163-16.2010.5.04.0232 RO, julgado em 29/11/2012, da lavra da Exma. Desª Denise Pacheco (participaram do julgamento os Exmos. Des. Wilson Carvalho Dias, Juiz Convocado Fernando Luiz de Moura Cassal).

Por esses mesmo fundamentos, não se acolhe os demais pedidos sucessivos.

Recurso não provido.

ADICIONAL NOTURNO

O Julgador de origem entendeu irregular o critério de apuração da jornada quanto ao labor em horário noturno praticado pela reclamada com base em norma coletiva. Condenou a ré ao pagamento de pagamento do adicional noturno, com reflexos nos repousos remunerados, incluídos feriados, nas férias, acrescidas de 1/3, nas gratificações natalinas e no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, com a compensação dos valores já pagos.

A recorrente defende a validade da norma coletiva que fixou a hora noturna em sessenta minutos, com adicional de 37, 14% (trinta e sete vírgula catorze por cento). Diz que nesse percentual estão inseridos o adicional noturno de 20% e os 14,28% referentes a diferença entre a hora noturna reduzida e a diurna. Nega a ocorrência de prejuízo.

Sem razão.

Não é possível convalidar negociação acerca de matéria expressa na legislação. Constando expressamente no art. 73, § 1º, da CLT, que a hora noturna deve ser computada com duração de 52 minutos e 30 segundos, não pode haver negociação alterando o limite legal.

Assim, deve ser computado o valor do adicional noturno pelo número de horas contadas nos moldes da CLT.

Recurso não provido.

REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS EM REPOUSOS SEMANAIS

A recorrente busca a exclusão da condenação referente aos reflexos das horas extra em repousos semanais. Diz que todas as horas extras eventualmente laboradas foram pagas com acréscimo do adicional normativo e repercutindo nas parcelas salariais e rescisórias, inclusive no repouso semanal, não havendo diferenças a esse título. Afirma que o salário hora dos empregados já possuem o descanso semanal incorporado por força de previsão normativa, assim, argumenta que a média das horas extras eventualmente prestadas também já esta inclusa no salário. Entende configurada "bis in idem".

Sem razão.

Por certo que as horas extras deferidas, decorrentes na declaração de nulidade do banco de horas, não estão incluídas no salário pago. Isto porque se trata de parcela reconhecida apenas judicialmente.

Assim, mantenho a sentença.

DIFERENÇAS DE FÉRIAS E GRATIFICAÇÕES NATALINAS. 220H

A reclamada foi condenada ao pagamento das diferenças entre os valores das férias e das gratificações natalinas recebidos e os devidos em função do cálculo com base em carga horária de 220h, com reflexos no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

A recorrente diz que, como o empregado sempre foi horista, tanto o salário como as demais verbas foram apuradas e pagas em conformidade com o número de horas laboradas, daí não serem devidas as diferenças deferidas.

Sem razão.

O contrato individual de trabalho das fls. 112-114, firmado pelas partes, denuncia a contratação do reclamante para cumprir regime semanal máximo de 44 horas, com jornada, dependendo do setor, de 7,20 (sete horas e vinte minutos) ou de 8,48 (oito horas e quarenta e oito minutos), neste caso com folgas aos sábados.

O Julgador de primeiro grau considerou que, embora o reclamante recebesse salário por...