Acordão nº 0218300-51.2009.5.04.0203 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 9 de Mayo de 2013

• Magistrado Responsável: Flãvia Lorena Pacheco
• Data da Resolução: 9 de Mayo de 2013
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0218300-51.2009.5.04.0203 (RO)

PROCESSO: 0218300-51.2009.5.04.0203 RO

EMENTA

INTERVALO INTRAJORNADA. FRUIÇÃO PARCIAL. Esta Turma Julgadora, em sua atual composição, entende que a concessão parcial dos intervalos intrajornada enseja o pagamento integral do intervalo, por aplicação do item I da Súmula nº. 437 do TST. Recurso ordinário da reclamante provido.

ACÓRDÃO

preliminarmente, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso ordinário da reclamante no tocante aos honorários advocatícios, por ausência de interesse recursal. No mérito, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para reduzir para R$ 1.500,00 o valor dos honorários periciais. Por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamante para, reconhecendo o labor em um domingo por mês das 10h às 17h, sem folga compensatória, condenar a reclamada ao pagamento da dobra de um domingo trabalhado mensalmente, bem como ao pagamento de uma hora como extra por dia em razão da fruição parcial do intervalo intrajornada em todo o período contratual, com reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, aviso prévio, férias com 1/3, décimo terceiro salário e FGTS com acréscimo de 40%, mantidos os demais comandos da sentença. Valor da condenação arbitrado em R$4.000,00 (quatro mil reais), que se acresce em R$2.000,00 (dois mil reais), para os efeitos legais.

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência das fls. 555/559, recorrem ordinariamente as partes.

A reclamada busca a modificação do julgado no que refere ao horário fixado para o encerramento da jornada de segunda a sexta feira, domingo e horário de intervalo. Também requer a redução dos valores fixados a título de honorários do perito contador (fls. 560/564).

Custas e depósito recursal às fls. 565/566.

A reclamante visa a reforma da decisão quanto as comissões de retorno financeiro, intervalos, dobra remuneratória dos domingos laborados, prêmios e honorários advocatícios (fls. 568/578-verso).

Com contrarrazões da reclamante às fls. 574/578-verso e da reclamada às fls. 582/588, sobem os autos a este Tribunal.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADORA FLÁVIA LORENA PACHECO:

PRELIMINARMENTE.

DO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE NO TOCANTE AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Não conheço do recurso ordinário do reclamante quanto à condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios. O MM. Juízo a quo condenou a reclamada ao pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação (v. decisum fl. 559).

Assim, deixo de conhecer o recurso ordinário do reclamante relativamente aos honorários advocatícios, por ausência de interesse recursal.

MÉRITO.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. MATÉRIA COMUM

DA JORNADA DE TRABALHO. DO INTERVALO INTRAJORNADA. DOS DOMINGOS LABORADOS

O MM. Juízo a quo considerando que o preposto da reclamada, confessou que havia de 15 a 16 empregados no local de trabalho da reclamante, concluiu pela incidência do parágrafo 2° do artigo 74 da CLT. Em decorrência, amparado na prova testemunhal, acolheu a jornada declinada na petição inicial, à exceção do intervalo intrajornada. Arbitrou a jornada como sendo das 8h às 19h de segunda a sexta-feira, das 9h às 18h nos sábados e, em domingos alternados, das 10h às 17h, sempre com intervalo de uma hora e com gozo de folga compensatória pelos domingos laborados. Assim, observando que a reclamante recebia apenas comissões, deferiu o pagamento de adicional de horas extras, de 50% para as duas primeiras e de 100% para as demais, sobre as excedentes de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, com reflexos em repousos semanais e feriados e, a partir do aumento da média remuneratória, em aviso prévio, férias com 1/3, décimo terceiro salário e FGTS com 40%.

A reclamada não se conforma com o horário fixado para o final da jornada de segunda a sexta feira, início da jornada aos domingos e horário de intervalo intrajornada. Aduz que não se justifica a fixação do encerramento da jornada às 19h de segunda a sexta-feira, porque a prova testemunhal confirmou a existência de turnos. Diz que a testemunha que indicou confirmou o respeito ao horário dos turnos e, a da reclamante, declarou que pelo menos de 2 a 3 vezes por semana encerrava a jornada às 17h. Entende que o encerramento da jornada de segunda a sexta-feira deve ser fixado às 17 ou, sucessivamente, seja considerado o término às 19 em 2 a 3 vezes por semana de forma alternada (uma semana dois dias, na outra três dias). Em relação aos domingos, busca seja fixado o início às 11h, com base no depoimento da testemunha Sandro. Também amparada no depoimento da testemunha Sandro, postula o reconhecimento da fruição do intervalo intrajornada de 1h30min.

A reclamante, por sua vez, salientando a presunção de veracidade da jornada indicada na petição inicial, pela inobservância do disposto no parágrafo 2° do artigo 74 da CLT, e com base no depoimento da testemunha que indicou, postula seja acrescida a condenação a hora extra integral, de segunda feira a sábado, pela fruição parcial do intervalo intrajornada, acrescida do adicional legal. Postula ainda que a condenação seja acrescida pela dobra dos domingos e seus reflexos, salientando que o labor em tais dias sem folga compensatória, restou provado nos autos, por meio do depoimento da testemunha que indicou. Requer nas letras "b" e "c" da fl. 572, a reforma da decisão com a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras com adicional de 50%, ou do adicional de horas extras, decorrentes da parcial fruição do intervalo intrajornada, bem como dobra remuneratória dos domingos trabalhados, e reflexos em repousos semanais remunerados e a repercussão destes em aviso prévio, férias com 1/3, 13° salário e FGTS com acréscimo de 40%.

Analiso.

A reclamante relatou na petição inicial ter trabalhado para a reclamada de 14.5.2007 a 19.8.2008, cumprindo a jornada das 8h às 19h de segunda a sexta feira, das 9h às 19h aos sábados, das 10h às 17h de dois a três domingos por mês, e usufruindo de 20 a 30 minutos de intervalo intrajornada. Por conseguinte, postulou o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes a oitava diária e quarenta e quatro semanais, e não fruição do intervalo intrajornada, bem como os domingos laborados sem a concessão de folga compensatória.

A reclamada, contestando, impugnou a jornada de trabalho noticiada na petição inicial. Declarou que, à época da contratualidade da reclamante, mantinha menos de dez empregados, estando desobrigada de manter registro de horário. Sustentou a fruição de intervalo intrajornada de uma hora e trinta minutos e que a reclamante cumpria a jornada contratada, ou seja, 44 horas semanais, em regime de compensação de horário no sábado ou nos demais dias da semana. Negou o labor aos domingos e, por cautela, mencionou que na eventualidade da reclamante ter laborado em tal dia, recebeu o valor correspondente ou usufruiu de folga compensatória.

Nos termos do artigo 74, §2º da CLT, a regra é pela existência de registro de jornada, sendo que apenas excepcionalmente, no caso da empresa não possuir mais de 10 empregados é que se torna dispensável. No caso, como bem apreendido pelo Juízo a quo, o próprio preposto da recorrente confessa em seu depoimento que a reclamada possuía mais de dez empregados, devendo possuir os controles de horário. Ademais, a testemunha indicada pela reclamada, Sandro Duarte, a qual exerceu a função de supervisor da loja em que a reclamante trabalhou, afirmou que "os empregados tinham registro de ponto" (fl. 552).

Assim posta a questão, os registros de horário constituem prova por excelência da jornada de trabalho, a cargo do empregador, sendo que a omissão injustificada de apresentação de tais documentos implica presunção relativa de veracidade da jornada alegada pelo empregado, à luz do disposto no § 2º do artigo 74 da CLT.

Aplica-se, ao caso, a orientação contida na Súmula 338, item I, do TST, in verbis:

"JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA.

I. É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art.. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário [ ...]". (grifei).

Contudo, a presunção de veracidade da jornada anunciada na petição inicial restou parcialmente elidida pelas declarações da própria reclamante e das testemunhas ouvidas.

Com efeito, declarou a reclamante, in verbis: "a depoente trabalhava na filial de Canoas, mas participava de feirões e demonstrava veículos também na sede de Porto Alegre; que havia registro do ponto por crachá eletrônico; que a depoente registrava o término da jornada e prosseguia trabalhando pois havia poucos empregados; que em média havia 10 empregados além do pessoal que revendia peças; que a depoente trabalhava das 8h às 18h30min/19h de segundas às sábados, com 30 ou 40min de intervalo; que trabalhava também de 2 a 3 domingos no mês das 10h às 17h/18h com o mesmo intervalo referido; que o trabalho em domingos era mediante escalas; que embora houvesse uma folga compensatória acabavam indo até a revenda para entrega de carros que haviam vendido ou para atendimento de clientes que solicitassem (...) no mínimo 2 vezes por semana a depoente comparecia na sede da empresa em Porto Alegre, para atividades diversas, tais como demonstrar veículos, buscar ou levar veículos dentre outros; que o horário de funcionamento da loja a depoente acredita que fosse das 8h às 19h de segundas às sábados e aos domingos das 10h às 17h; que a...