Acordão nº 0001545-74.2011.5.04.0005 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 9 de Mayo de 2013

• Data: 09 Maio 2013
• Número do processo: 0001545-74.2011.5.04.0005 (RO)
• Órgão: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS) (Brasil)

PROCESSO: 0001545-74.2011.5.04.0005 RO

EMENTA

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. A equiparação salarial exige idêntico trabalho, com igual produtividade e mesma perfeição técnica, sem diferença de tempo de serviço superior a dois anos, nos termos do art. 461 da CLT.

HORAS EXTRAS - SERVIÇO EXTERNO. O simples fato de o trabalho ser externo não exclui a aplicação do capítulo II do Título II da CLT, pois o que exime o empregador do pagamento de horas extras é o trabalho externo incompatível com a fixação de horário de trabalho.

ACÓRDÃO

por maioria, vencidos em parte, por votos díspares, os Exmos. Desembargadores Presidente e George Achutti, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMADA para: a) pronunciar a prescrição dos créditos anteriores a 12-12-2006; b) absolvê-la da condenação ao pagamento de: diferenças salariais por equiparação ao paradigma Mauro Terbeck Gatt; diferenças de 13º salários, férias acrescidas de 1/3, pelo cômputo daquelas diferenças salariais; valores adimplidos ao paradigma Mauro Terbeck Gatti a título de PLR; e honorários advocatícios; c) determinar a adoção do critério utilizado pelo Órgão Gestor na atualização das diferenças de FGTS deferidas; d) remeter à fase de execução a aplicabilidade ou não da multa prevista no artigo 475-J do CPC; e) autorizar os descontos previdenciários e fiscais cabíveis. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DO AUTOR. Valor da condenação reduzido para R$ 30.000,00 (trinta mil reais) e custas para R$ 600,00 (seiscentos reais).

RELATÓRIO

A ré interpõe recurso ordinário às fls. 319-335, inconformada com a sentença das fls. 311-316 (complementada à fl. 338 em face de embargos de declaração), mediante a qual foram acolhidos em parte os pedidos formulados na petição inicial.

Inicialmente, suscita a nulidade do julgado por cerceamento de defesa. No mais, insurge-se contra a condenação nos seguintes aspectos: prescrição; equiparação salarial; participação nos lucros e resultados; horas extras; intervalo intrajornada; indenização pela supressão do plano odontológico; honorários advocatícios; critério de cálculo para atualização do FGTS; inaplicabilidade dos arts. 466 e 475-J do CPC; e recolhimentos previdenciários e fiscais.

O autor apresenta contrarrazões às fls. 346-363 e interpõe recurso adesivo às fls. 364-367, no qual reitera os pedidos de diferenças de vale-alimentação, consideração do sábado como repouso semanal remunerado e multa do art. 477, § 8º, da CLT.

Apresentadas contrarrazões às fls. 372-376 pela ré, os autos são encaminhados a este Tribunal.

Nos termos do despacho de fl. 381, foram requisitados os documentos depositados na Secretaria da Vara de origem.

Cumprida a diligência, retornam os autos para julgamento.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR RICARDO TAVARES GEHLING:

1. RECURSO DA RECLAMADA. QUESTÃO PREJUDICIAL.

1.1. ARGUIÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVA ORAL. CONTRADITA.

A reclamada argui a nulidade do processo, por cerceamento de defesa, em razão do indeferimento da produção de prova oral no tocante à jornada de trabalho, por ter o Juízo considerado que o preposto teria prestado depoimento discrepante da defesa, aplicando-lhe a pena de confissão. Também alega ter havido cerceamento de defesa ao ser acolhida a contradita oposta pelo reclamante à sua testemunha Sérgio Francisco Santa Maria, indeferindo-se a oitiva de seu depoimento. Quanto à primeira situação, afirma não haver incompatibilidade entre o depoimento do preposto e a tese de defesa, como reconhecido pela Julgadora na audiência realizada no dia 19-03-2012. Diz que o preposto informou que o autor fazia avaliações de imóveis, o que à evidência é feito externamente. Afirma que na contestação ressaltou que o reclamante também realizava serviços internos, ocasiões em que seu horário era das 8h às 12h e das 14h às 18h. Alega que o preposto apenas informou os horários em que o autor costumava prestar seus serviços, o que não significa dizer que havia fiscalização de jornada, tampouco que o trabalho fosse prestado integralmente na sede da empresa. Quanto à contradita à sua testemunha, afirma que o fato de ela ter exercido "cargo" de confiança não caracteriza qualquer impedimento ou suspeição. Assevera que a testemunha Sérgio Francisco Santa Maria era essencial ao deslinde da controvérsia, já que trabalhava diretamente com o autor e o paradigma indicado, e somente ele, por ter presenciado a íntegra da relação, poderia comprovar o que de fato ocorreu. Ressalta ter consignado no termo de audiência os respectivos protestos. Invoca o art. 5º, LV, da CF. Requer a nulidade do processado a partir da audiência de instrução, determinando-se a reabertura da instrução processual, para oitiva da testemunha Sérgio Santa Maria e produção de prova oral no tocante à jornada de trabalho.

Consoante art. 130 do CPC, ao Juiz cabe tanto determinar as provas que entender relevantes quanto indeferir as que considerar desnecessárias. Dispõe o artigo 765 da CLT: "Os juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas."

Relativamente ao indeferimento da produção de prova oral acerca da jornada de trabalho, verifico que, nos termos da ata de audiência de fl. 231, após ouvir o depoimento do preposto da reclamada, o Juízo assim decidiu:

"Depoimento: que o reclamante fazia avaliação de imóveis, análise de orçamento; que o reclamante chegava às 08 trabalhava até às 12, almoçava, voltava às 14h e saía às 18h". Nada mais disse nem lhe foi perguntado. Considerando a discrepância entre a tese da defesa de realização de trabalhou externo e a declaração ora prestada pelo presentante da reclamada, que não apenas revela trabalho na sede da empresa como também plena possibilidade de fiscalização, considero descumprido o dever de que cogita o art. 74, da CLT, aplicando por decorrência o art. 400, do CPC, com pena de confissão à reclamada pela não juntada de prova cujo ônus lhe incumbia. A questão da má-fé pela apresentação de defesa temerária será examinada em sentença." (grifo do original)

Na contestação, a reclamada asseverou que as atividades do reclamante eram preponderantemente externas, não tendo controle de jornada. Afirmou também que "quando o Autor fazia relatórios de acompanhamento dos serviços para ser encaminhado ao Banco, ocasião em que realizava serviços internos (em sua minoria) em tais ocasiões o horário de trabalho do Reclamante era das 8h00 as 12h00 e das 14h00 as 18h00, de segunda a sexta feira, com duas horas de intervalo para descanso e refeição, o que demonstra que o Autor não trabalhava em jornada extraordinária" (fls. 248-249).

No prosseguimento da audiência (ata de fls. 308-309), após o depoimento pessoal do reclamante e novo depoimento do preposto da reclamada, consta assim consignado:

"O reclamante informa que tem prova acerca da equiparação e a reclamada informa que pretende produzir prova acerca da jornada. Considerando os termos da ata da fl. 231 em realidade ratificados pelo preposto neste ato, já que persiste a total discrepância entre os termos da defesa e o relato em juízo, e tendo em vista que a reclamada não opôs protesto à decisão do juízo que aplicou pena de confissão em relação à jornada, não há falar em produção de prova testemunhal sobre este tópico, estando inclusive preclusa a oportunidade processual para insurgência da empresa quanto à matéria. A reclamada protesta." (fl. 308 verso, grifo do original)

Considero que, quanto ao aspecto, não restou configurado o cerceamento de defesa, em razão do indeferimento da prova oral. Tendo em conta o depoimento pessoal do preposto da reclamada e a tese invocada na defesa, a prova testemunhal não era necessária para o deslinde da controvérsia. Ademais, como ressaltado pela Julgadora, a reclamada não opôs protesto à decisão do juízo que aplicou pena de confissão relativamente à jornada, havendo preclusão quanto ao aspecto.

De outra banda, quanto ao indeferimento da oitiva da testemunha Sérgio Francisco Santa Maria, em razão da contradita ofertada pelo reclamante, assim restou consignado na ata de audiência:

"Primeira testemunha do reclamado: Sérgio Francisco Santa Maria, antes mesmo de qualificá-lo, o juízo pergunta, a pedido do reclamante, se à época do contrato exercia cargo de confiança, o que a parte confirma, na mesma forma do já por ele dito no processo 293/2010, ata cuja cópia foi juntada pela própria reclamada e depositada em secretaria. Diante disso, acolho a contradita oposta pelo reclamante e dispenso o depoimento, porque a reclamada informa possuir outras testemunhas. A procuradora da reclamada protesta, aduzindo que a testemunha não é mais empregada da empresa e que é a testemunha mais relevante. Perguntado, Sérgio informa que ainda hoje presta serviços para a reclamada, como autônomo" (fls. 308 verso-309, grifo do original).

O artigo 405, § 3º, inciso IV, do CPC estabelece ser suspeito para prestar depoimento como testemunha "o que tiver interesse no litígio". Em regra não há motivo para o indeferimento da oitiva dos trabalhadores exercentes de função de confiança, porque tal circunstância não caracteriza a suspeição, na forma da lei. Não haveria razão, portanto, para o indeferimento da oitiva da testemunha em questão, até porque à época da realização da audiência não era mais empregado da ré.

Contudo, a esse respeito entendo que também não houve cerceamento de defesa, uma vez que foi permitido à reclamada ouvir outras duas testemunhas, cujos depoimentos elucidam suficientemente a matéria referente à equiparação salarial. Dessa forma, entendo que não se verifica prejuízo à reclamada pela ausência de oitiva da testemunha Sérgio Francisco Santa Maria.

Por outro lado, não é obrigatória a oitiva como informante de testemunha cuja contradita foi acolhida, pois o art. 829 da CLT deve ser interpretado em consonância com o § 4º do art....