Acordão nº 0000801-70.2011.5.04.0008 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 9 de Mayo de 2013

• Magistrado Responsável: Herbert Paulo Beck
• Data da Resolução: 9 de Mayo de 2013
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0000801-70.2011.5.04.0008 (RO)

PROCESSO: 0000801-70.2011.5.04.0008 RO

EMENTA

BANCÁRIO. FUNÇÃO DE CONFIANÇA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DEVIDAS COMO EXTRAS AS HORAS EXCEDENTES À SEXTA DIÁRIA. Não demonstrando o contexto probatório que a autora exercia função de direção, chefia ou fiscalização, afastada está a incidência do § 2º do art. 224 da CLT, independentemente da gratificação de função percebida, sendo devidas como extras as horas excedentes à sexta diária.

ACÓRDÃO

por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO para reduzir a 150 o número de horas extras arbitradas na origem pela participação da reclamante em cursos pela internet. Valor da condenação que se reduz em R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais) para os fins legais.

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença de parcial procedência da ação das fls. 488/496 e 504, proferida pela Eny Ondina Costa da Silva, recorre ordinariamente o reclamado às fls. 508/516. Pretende a alteração do julgado no que pertine aos aspectos que seguem: nulidade da despedida, horas extras, reflexos das horas extras, integração da gratificação semestral na gratificação de natal e na participação nos lucros e resultados e FGTS.

A reclamante apresenta contrarrazões às fls. 523/536.

Processo não submetido a parecer do Ministério Público do Trabalho.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR HERBERT PAULO BECK:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO

NULIDADE DA RESCISÃO CONTRATUAL. ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA

Não se resigna o reclamado com a sentença que declara nula a despedida da reclamante e determina "a sua reintegração ao emprego, observada a regra do artigo 118 da LBPS, no mesmo local de trabalho, função e com o pagamento de salários e de todos os demais direitos e vantagens percebidos antes da demissão, desde a alta do benefício até a efetiva reintegração ao emprego, o que inclui os salários, férias com 1/3, 13º salários, gratificações semestrais, PLR, depósitos do FGTS e restabelecimento do plano de saúde." (verso da fl. 489) Argumenta que o pedido principal de reconhecimento da ocorrência do acidente de trabalho é de competência da 30ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, conforme Resolução Administrativa n° 11/2005 deste TRT. Alega que o deferimento da reintegração fere o disposto no art. 5º, II, da Constituição Federal. Assevera que a questão debatida diz respeito à existência de nexo causal entre a suposta enfermidade e as condições em que se dava a prestação de serviço, salientando que o simples deferimento do benefício previdenciário por acidente de trabalho pelo INSS não comprova o mencionado nexo de causalidade. Aduz não haver afastamento do trabalho a ensejar a suposta estabilidade provisória e salienta que a reclamante tomou todas as providências para a obtenção de seu afastamento após a rescisão contratual. Informa que no dia da despedida (03/11/2010), foi realizado o exame médico demissional, no qual restou atestado que ela estava apta para o trabalho e, assim sendo, fatos posteriores não se revestem de eficácia retroativa. Aduz ser inaplicável a disposição do art. 476 da CLT, uma vez que não houve suspensão do contrato de trabalho em razão de auxílio-doença acidentário, ressaltando que somente em caso de gozo de benefício acidentário no gozo do contrato de trabalho, a reclamante faria jus à estabilidade acidentária. Sustenta que a doença da autora reconhecida pelo INSS não decorre do labor executado por ela nas dependências do recorrente. Salienta que o INSS concedeu de forma retroativa o auxílio-doença acidentário sem proceder à perícia ou inspeção no local de trabalho da autora, o que seria imprescindível para a credibilidade de qualquer decisão acerca do benefício em comento. Assevera que, quanto à prorrogação do contrato de trabalho, não pode haver cômputo do prazo do aviso-prévio no tempo de serviço para fins previdenciários, sob pena de afronta aos arts. 29 e 487 da CLT, destacando que o INSS não considera tal interregno para aposentadoria. Noticia que, diante da recusa da autora em receber as verbas rescisórias, ajuizou ação de consignação em pagamento. Ao argumento de que a rescisão contratual foi ato legal e perfeito, requer a reforma da sentença, para que seja validada a despedida efetuada em 03/11/2010 e julgada procedente a consignação em pagamento.

Examino.

Inicialmente, cumpre esclarecer que a autora não busca o reconhecimento da ocorrência de acidente de trabalho. Ocorre que o INSS, reconhecendo a origem laboral da sua enfermidade, concedeu auxílio-doença acidentário. Por conseguinte, não há falar na competência da 30ª Vara do Trabalho de Porto Alegre.

O art. 118 da Lei nº 8.213/91, regulamentada pelo Decreto nº 357, de 7 de dezembro de 1991, estabelece a garantia da manutenção do contrato de trabalho, pelo prazo mínimo de doze meses, aos segurados que tiverem sofrido acidente do trabalho ou doença a ele equiparada (art. 20 do mesmo diploma legal). Expressamente dispõe:

O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção de seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

Como se verifica, o empregado que percebe auxílio-doença acidentário tem direito à garantia provisória no emprego.

No caso dos autos, o reclamado concedeu aviso-prévio indenizado à autora em 03/11/2010 (fl. 40). Na mesma data, foi submetida a exame médico demissional, o qual constatou sua aptidão para o trabalho (fl. 07 do processo em apenso).

Entretanto, no dia 04/11/2010, o médico psiquiatra Carlos M. da S. Tauceda emite atestado referindo que a autora está em tratamento sob seus cuidados, em decorrência do CID 10: F43.1 (estado de stress pós-traumático) e afirma que ela não se apresenta em condições de retornar ao trabalho, devendo manter-se em licença saúde por 15 dias (fl. 43). Já no dia 09/11/2010, a médica Jaqueline Cunha Campello, da Clínica Geral e Medicina do Trabalho, atestou que a reclamante "apresenta quadro clínico de epicondilite (LER/DORT), além de sintomas depressivos, ansiosos, de estresse; ainda labirintite e cefaléia frequente, estando sem condições laborativas a médio prazo. Está complementando avaliações médicas e exames, sendo que será encaminhada ao benefício do INSS" (fl. 45). Por sua vez, o médico Ernesto Caye, Homeopata e Geriatra, atestou, em 10/11/2010, que a reclamante "apresenta depressão endógena grave, com várias tentativas de suicídio, (...) não apresentando condições de trabalhar" (fl. 44) e, em 12/11/2010, esse médico declara que a autora está em tratamento "desde 1995 para Enxaqueca (CID G43) e Tendinite (CID M65), e desde 2008 para Depressão (CID F32)", não se encontrando em condições de trabalhar, devido à gravidade dos sintomas depressivos (fl. 46).

Segundo a declaração emitida pelo SindBancários, em 11/11/2010 o representante do Banco Bradesco S/A compareceu à entidade sindical, com a finalidade de homologar a rescisão do contrato de trabalho, contudo, essa não foi efetivada, tendo em vista o "grave quadro depressivo apresentado pela funcionária estando esta sem condições físicas e psicológicas de comparecer neste ato, conforme laudo médico" (fl. 41). Diante dessas circunstâncias, o Sindicato emitiu Comunicação de Acidente do Trabalho (CAT) em 22/11/2010 (fls. 49/50), mencionando como agente causador do "sofrimento psíquico" a "violência organizacional". Além disso, o Sindicato dos Bancários solicitou à Superintendência Regional do Trabalho e Emprego - Setor de Mediação e Conflitos - uma reunião de mediação com a participação dos representantes do reclamado, objetivando a reversão do ato demissional da autora (fl. 53). Nada obstante, tal reunião não restou exitosa (ata da fl. 51).

Em resposta à CAT emitida pelo Sindicato dos Bancários, a Previdência Social concedeu auxílio-doença por acidente de trabalho (91) com vigência a partir de 04/11/2010 (Carta de Concessão da fl. 458). Conforme referido pelo Julgador de origem, a reclamante obteve alta em 13/06/2012 (informação extraída do sítio da Previdência Social).

Diversamente do apregoado pelo reclamado, o período do aviso-prévio integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais (§ 1º do art. 487 da CLT). No mesmo sentido, entendimento consubstanciado na Súmula nº 371 do TST, in verbis:

AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO DESTE. A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário.

Portanto, diante do reconhecimento do direito ao auxílio-doença acidentário pelo INSS no curso do aviso-prévio indenizado (04/10/2010), incide ao caso o art. 476 da CLT ("Em caso de seguro-doença ou auxílio-enfermidade, o empregado é considerado em licença não remunerada, durante o prazo desse benefício"), sendo vedada a sua despedida.

Outrossim, ao conceder auxílio-doença acidentário à reclamante, o INSS reconhece o nexo de causalidade entre as atividades por ela desempenhadas no reclamado e a patologia da qual é portadora. Destarte, faz jus a autora, por decorrência legal, à garantia de emprego prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91, após a alta do benefício previdenciário. A propósito da questão, bem refere o Julgador de origem: "quando o INSS reconhece o nexo causal entre a doença e o trabalho, como ocorre no caso em exame, a garantia do artigo 118 da LBPS incide de forma objetiva sobre o contrato de trabalho, ou seja, não há a necessidade de se produzir outras provas para que se reconheça o direito, já que o nexo causal decorre de presunção juris tantum estabelecida pela perícia oficial previdenciária" (verso da fl. 988).

Por corolário, correta a sentença que declara nula a despedida da reclamante e...