Acórdão Inteiro Teor nº RR-2490700-96.2007.5.09.0002 TST. Tribunal Superior do Trabalho 7ª Turma, 20 de Febrero de 2013

Magistrado ResponsávelACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho: I - por maioria, dar provimento ao agravo de instrumento da Reclamada Brasil Telecom S.A., e, por unanimidade, ao do Reclamante, para determinar o processamento dos recursos de revista de ambas as Partes; II - por maioria, conhecer do recurso de revista patronal quanto à...
Data da Resolução20 de Febrero de 2013
Emissor7ª Turma

TST - RR - 2490700-96.2007.5.09.0002 - Data de publicação: 08/03/2013 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

(7ª Turma)

GMIGM/ala/rf I) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA - TERCEIRIZAÇÃO - EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES

- SERVIÇOS DE INSTALAÇÃO DE REDES E DE LINHAS TELEFÔNICAS

- LEGALIDADE - LIMINARES DO STF.

Diante da possível contrariedade à Súmula 331, I, do TST, que não foi observada pela decisão regional, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

Agravo de instrumento da Reclamada provido.

II) RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA

- TERCEIRIZAÇÃO - EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES

- SERVIÇOS DE INSTALAÇÃO DE REDES E DE LINHAS TELEFÔNICAS

- LEGALIDADE - LIMINARES DO STF.

  1. Após a audiência pública realizada pelo TST para aprofundamento sobre os aspectos técnicos do fenômeno da terceirização, com vistas à análise jurídica de sua licitude e dos meios de se coibirem os abusos quanto aos direitos dos trabalhadores, pode-se desenhar a moldura dentro da qual enquadrar os casos concretos a serem analisados por esta Corte, com seus quatro critérios bem definidos: a) a modalidade de terceirização que demanda atenção da Justiça do Trabalho é a da locação de mão de obra, em que o trabalhador labora ombro a ombro com os trabalhadores da empresa principal, nas dependências desta, diferentemente da prestação de serviços, que se dá nas dependências da empresa terceirizada, com entrega final dos bens ou serviços; b) é lícita a locação de mão de obra para atividade-meio da empresa tomadora dos serviços, desde que não caracterizada a subordinação direta ou a pessoalidade em relação à empresa principal, estabelecendo-se o vínculo direto com a empresa principal caso o conteúdo ocupacional do trabalho do empregado enquadre-se na atividade-fim de especialização da empresa principal; c) no setor privado, o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora dos serviços impõe a responsabilidade subsidiária objetiva da tomadora dos serviços; d) no setor público, a responsabilidade subsidiária é subjetiva, dependendo da demonstração de culpa "in vigilando" ou "in eligendo" da administração pública.

  2. No caso, o Regional, apesar de não reconhecer o vínculo de emprego entre o Reclamante e a tomadora dos serviços terceirizados, tendo em vista os limites do pedido na inicial, condenou esta solidariamente, pois o Obreiro, na tarefa de instalação de redes e de linhas telefônicas, detinha atividade supostamente ligada à atividade-fim da tomadora de serviços.

  3. Conforme dispõem os arts. 25, § 1º, da Lei 8.978/95 e 94, II, da Lei 9.472/97, as empresas concessionárias de serviços de telecomunicações podem contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades acessórias e complementares, inclusive inerentes ao serviço concedido, ou seja, até de atividade-fim, mas, nesse último caso, naturalmente, para desenvolvimento fora das dependências da empresa principal.

  4. Ora, o serviço de cabista, de emendador ou de instalador e reparador de linhas telefônicas, bem como sua coordenação, não se confunde com a exploração de serviços de telecomunicações, segundo a definição emanada do § 1º do art. 60 da Lei 9.472/97. Trata-se, sim, de atividade-meio da concessionária de telefonia. Ademais, o serviço é prestado fora da empresa principal e com equipamentos da empresa terceirizada, de modo que não há locação de mão de obra, mas efetiva prestação de serviços, com entrega do serviço ou do bem acabado. Conclui-se, pois, que os serviços desenvolvidos pelo Reclamante são o meio pelo qual a telecomunicação se dá, sendo certo que o meio físico pode ser construído, montado e conservado por empresas terceirizadas, afigurando-se, portanto, passíveis de terceirização válida, como atividade-meio em empresa de telecomunicações.

  5. No entender da Suprema Corte, apenas com a declaração da inconstitucionalidade das Leis 8.987/95 e 9.472/97 é que se poderia cogitar de decretação da ilicitude da terceirização de serviços públicos em geral ou de "call center" em particular, o que não chegou a ser debatido no TST, razão da concessão de liminares suspendendo decisões desta Corte que reconheciam o vínculo empregatício direto de empregados terceirizados com as tomadoras dos serviços, por desrespeito à reserva de Plenário prevista na Súmula Vinculante 10 do STF (cfr. STF-Rcl-10132-MC/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 12/11/10; STF-Rcl-14878-MC/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 28/11/12).

  6. Destarte, merece reforma o acórdão que declarou a ilicitude da terceirização e condenou a Reclamada Brasil Telecom de forma solidária, por entender que a empresa prestadora de serviços atuava na atividade-fim da tomadora, ante os termos do art. 94, II, da Lei 9.472/97, devendo permanecer apenas a responsabilidade subsidiária da tomadora pelos créditos trabalhistas deferidos, em decorrência do entendimento consubstanciado na Súmula 331, IV, do TST.

    Recurso de revista da Reclamada provido.

    III) AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE

    - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - REDUÇÃO DO PERCENTUAL POR NORMA COLETIVA

    - CANCELAMENTO DA SÚMULA 364, II, DO TST

    - VIOLAÇÃO DO ART. 193, § 1º, DA CLT. Constatada violação do § 1º do art. 193 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

    Agravo de instrumento do Reclamante provido.

    IV) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

    - REDUÇÃO DO PERCENTUAL POR NORMA COLETIVA

    - CANCELAMENTO DA SÚMULA 364, II, DO TST

    - VIOLAÇÃO DO ART. 193, § 1º, DA CLT.

  7. Pessoalmente, entendo ser válida a norma coletiva que prevê a redução percentual do adicional de periculosidade, pois, em tais hipóteses, o que ocorre não é a flexibilização de norma de segurança e medicina do trabalho propriamente dita, mas apenas de sua dimensão econômica. Dessa forma, desconsiderar essa pactuação é tornar inócua a norma coletiva e letra morta a disposição constitucional (art. 7º, XXVI), que, a despeito de permitir que os interlocutores do instrumento normativo sejam soberanos na fixação das concessões mútuas, apenas não admite a transação de direitos indisponíveis.

  8. Entretanto, após o cancelamento do item II da Súmula 364 do TST, que expressamente autorizava a fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, por meio de norma coletiva, o entendimento desta Corte Superior (com ressalva deste Relator) passou a ser o de que a questão relativa ao adicional de periculosidade, por inserir-se na classe dos direitos indisponíveis do trabalhador (relativos à segurança, saúde e higiene no trabalho), não é passível de flexibilização.

  9. Dessa forma, sendo vedada a redução do percentual do adicional de periculosidade, ainda que por meio de norma coletiva, faz jus o Reclamante ao pagamento do adicional de periculosidade de forma integral, ou seja, no percentual de 30% previsto em lei (art. 193, § 1º, da CLT).

  10. Logo, o acórdão recorrido, que considerou válida a norma convencional que estipulou a redução do adicional de periculosidade, violou o art. 193, § 1º, da CLT.

    Recurso de revista do Reclamante parcialmente conhecido e provido.

    Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-2490700-96.2007.5.09.0002, em que é Recorrente FÁBIO ARAÚJO e Recorridas BRASIL TELECOM S.A. e TELENGE - TELECOMUNICAÇÕES E ENGENHARIA LTDA.

    R E L A T Ó R I O

    O Vice-Presidente do 9° Regional, com fundamento no art. 896, "a" e § 4º, da CLT, nas Súmulas 126, 297, 331, I, e 368 e na Orientação Jurisprudencial 115 da SBDI-1, todas do TST, denegou seguimento aos recursos de revista interpostos pela Brasil Telecom S.A. e pelo Reclamante (seq. 1, págs. 708-727).

    Inconformados, a Brasil Telecom S.A. e o Reclamante interpõem agravos de instrumento, sustentando que suas revistas tinham condições de prosperar (seq. 1, págs. 729-758 e 858-861).

    Foram apresentadas, pelo Reclamante, contraminuta ao agravo (seq. 1, págs. 894-897) e contrarrazões ao recurso de revista (seq. 1, págs. 898-902), sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, II, do RITST.

    É o relatório.

    V O T O

    A) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA

    I) CONHECIMENTO

    Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento.

    II) DELIMITAÇÃO RECURSAL

    De plano, sinale-se que a Agravante não renovou, nas razões do presente agravo, o argumento alusivo aos descontos fiscais, configurando a renúncia tácita ao direito de recorrer, no particular, em atenção ao princípio da delimitação recursal ("tantum devolutum quantum appellatum"), isso sob pena de transmudar o apelo voluntário em remessa de ofício, assegurada apenas aos entes públicos.

    III) MÉRITO

    EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES

    - TERCEIRIZAÇÃO E RECONHECIMENTO DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA TOMADORA DOS SERVIÇOS

    - INSTALAÇÃO DE REDES E DE LINHAS TELEFÔNICAS

    - LEGALIDADE

    Despacho Agravado: O recurso de revista não merece trânsito, em face do obstáculo das Súmulas 297 e 331, I, do TST

    (seq. 1, págs. 708-710).

    Fundamento do Agravo: A decisão regional diverge de outros julgados que reconhecem como atividade-meio os serviços desenvolvidos pelo Reclamante. Do mesmo modo, verifica-se que a Corte regional desconsiderou que a própria Lei 9.472/97 autoriza a terceirização de atividade em telecomunicações. Assim, o Regional, ao manter a existência de vínculo de emprego entre o Reclamante e a Telenge, violou o art. 5º, II, da CF e contrariou a Súmula 331, I, e a Orientação Jurisprudencial 191 da SBDI-1, todas do TST (seq. 1, págs. 858-872).

    Solução: O cerne da controvérsia no presente feito gira em torno da legalidade da terceirização levada a cabo pela Reclamada Brasil Telecom S.A. na instalação de redes e de linhas telefônicas.

    Nesse diapasão, e levando em conta os subsídios fornecidos pelos depoimentos de especialistas na matéria, colhidos na audiência pública realizada por este Tribunal nos dias 4 e 5 de outubro de 2011, podemos estabelecer...

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