Acórdão Inteiro Teor nº AIRR-639-28.2011.5.10.0002 TST. Tribunal Superior do Trabalho Conselho Superior da Justiça do Trabalho, 20 de Febrero de 2013

• Data da Resolução: 20 de Febrero de 2013
• Emissor: Conselho Superior da Justiça do Trabalho

TST - AIRR - 639-28.2011.5.10.0002 - Data de publicação: 01/03/2013 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

4ª TURMA VMF/mahe AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADC Nº 16 - JULGAMENTO PELO STF - VEDAÇÃO DE SE RESPONSABILIZAR O CONTRATADO PARA A EXECUÇÃO DE OBRAS E SERVIÇOS PÚBLICOS PELO MERO INADIMPLEMENTO DE SUAS OBRIGAÇÕES LABORAIS - TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE MEIO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS - POSSIBILIDADE DESDE QUE DEMONSTRADA A CULPA IN VIGILANDO - OCORRÊNCIA NA HIPÓTESE DOS AUTOS - DEMONSTRAÇÃO NOS AUTOS DE AUSÊNCIA DA FISCALIZAÇÃO PREVISTA CONTRATUALMENTE - ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA. Em observância aos postulados da impessoalidade e da moralidade (art. 37, caput, da Carta Magna), o legislador constitucional elegeu três formas de ingresso nos quadros da Administração Pública, quais sejam, via cargo público, via emprego público e via contrato temporário para atendimento de excepcional interesse público (incisos II e IX do aludido dispositivo). Ao fazê-lo, não deixou espaço para o legislador infraconstitucional expandir o rol acima citado, por tratar a matéria de questão intimamente ligada à gestão dos negócios públicos, que, por decisão do poder constituinte originário, ficou restrita ao âmbito constitucional. Nessa senda, não se pode confundir a contratação de serviços e obras pela Administração Pública, via procedimento licitatório (instituto previsto no inciso XXI do referido dispositivo constitucional e disciplinado na Lei nº 8.666/93), com a obtenção de mão de obra para o desempenho de atividade meio no âmbito público, pois, em tal circunstância, não se busca o produto (no caso de obras) ou a utilidade (no caso de serviços) proporcionados pelo vencedor do certame a que alude o mencionado diploma de lei, mas, tão somente, a fruição do trabalho alheio, para a satisfação de necessidades que poderiam ser supridas por meio da admissão de pessoal para laborar nos quadros estatais. Em face disso, o STF, ao julgar a ADC nº 16 e considerar o art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações por parte do vencedor de certame licitatório, referiu-se, por óbvio, às obras e serviços contratados, via licitação, pela Administração Pública. Isso porque, ao fazer referência às terceirizações incidentes sobre atividade meio da Administração Pública, o STF expendeu o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando da entidade estatal (incluindo-se, nesse conceito, os órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta), viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responderá pela sua própria incúria. Por culpa in vigilando entenda-se a postura passiva da Administração Pública, que deixa de exigir do prestador dos serviços o demonstrativo atinente ao cumprimento das obrigações laborais, de aplicar, em caso de renitência, as sanções previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93 e de rescindir o contrato, na forma dos arts. 77 e 78 do mencionado diploma legal. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem consignou que a Administração Pública não cumpriu com o seu dever de fiscalizar o atendimento das obrigações laborais devidas pelo prestador dos serviços. Não demonstrada a satisfação do dever imposto nos arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 (ônus que incumbe ao ente público, por se tratar de fato impeditivo do acolhimento da pretensão autoral), impõe-se a manutenção do acórdão regional, pois patente a existência de culpa in vigilando por parte da Administração Pública, não se havendo de cogitar, portanto, em sua responsabilização pelo mero inadimplemento das obrigações devidas por aquele que firma contrato de execução de serviços e obras públicas com o Estado (o que restou vedado pela decisão proferida na citada ADC nº 16). Na espécie, o julgador regional consagrou que o ente público deixou de realizar as fiscalizações quanto às obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, asseverando que "deveria ter a tomadora de serviços fiscalizado tais fatos como estava previsto no contrato por ela redigido, mas não o fez. Ao contrário, continuou utilizando-se dos serviços da primeira reclamada, sem verificar o real cumprimento contratual, embora fosse obrigação da contratante efetuar o pagamento da fatura somente após a apresentação dos comprovantes dos pagamentos dos empregados referentes ao mês anterior ao vencido, bem como dos comprovantes de recolhimento dos encargos sociais, previdenciários e trabalhistas, além da entrega do vale transporte e auxílio alimentação". O próprio ordenamento jurídico cria parâmetros e condições para a efetiva fiscalização das empresas prestadoras de serviços. A IN nº 2/2008 (alterada pela Instrução Normativa nº 03/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG), ao dispor sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, prevê expressamente, em seu art. 34, o dever da Administração de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos, inclusive quanto às obrigações e encargos trabalhistas devidos aos empregados da empresa contratada que lhe prestam serviços e estabelece, em seu § 5º, a forma como se dará tal fiscalização.

Agravo de instrumento desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-639-28.2011.5.10.0002, em que é Agravante UNIÃO (PGU) e são Agravadas ÂNGELA MARIA ROCHA DA SILVEIRA e ORION SERVIÇOS E EVENTOS LTDA.

Inconformada com a decisão monocrática mediante a qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista, em virtude da incidência, na hipótese, do entendimento contido na Súmula nº 331, V e VI, bem como da Orientação Jurisprudencial nº 382 da SBDI-I desta Corte superior, interpõe a segunda reclamada, União, o presente agravo de instrumento.

Alega a agravante que o apelo merece processamento em face da violação de dispositivos de lei e da Constituição da República, bem como da caracterização de divergência jurisprudencial.

Não foram apresentadas contraminuta nem contrarrazões.

Manifestou-se a douta Procuradoria-Geral do Trabalho pelo conhecimento e provimento do agravo.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Conheço do agravo de instrumento porque presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

2 - MÉRITO

2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da segunda-reclamada, mantendo os fundamentos da sentença de origem nos seguintes termos, fls. 334-336:

MÉRITO 2.1. - RECURSO DA UNIÃO 2.1.1 - DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA UNIÃO (TST/SÚMULA 331, IV E V). ENTE PÚBLICO. LEI N.º 8.666/93. A d. sentença condenou a União à responsabilidade subsidiária na forma da orientação contida na Súmula n.º 331, itens IV e V, do Colendo TST. Insiste a União, em seu recurso, que o art. 71 da Lei n.º 8.666, de 1993, veda a sua responsabilização, sendo-lhe inaplicável o entendimento remansado na Súmula n.º 331. A União asseverou, ainda, que o artigo 71 da Lei 8.666/93 teve a sua constitucionalidade afirmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade nº 16, oportunidade em que a Suprema Corte assentou a impossibilidade de se responsabilizar a administração pública com fundamento no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada. Aponta violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, art. 37, § 6º e art. 102, § 2º da Constituição da República. Por fim, pede a recorrente a reforma do julgado e a consequente absolvição da sua responsabilização subsidiária ou, ao menos, limitar o alcance de tal condenação. Contudo, falece razão à recorrente, como a seguir explicitado. A resistência da recorrente concentra-se na alegação de que, como ente público que é, há expressa vedação legal para que lhe seja imputada responsabilidade pelas obrigações dos seus contratados, tendo o Colendo TST, por meio do inciso IV e V, da Súmula 331, irregularmente inovado matéria legislativa prevista no artigo 71 da Lei 8.666/93. Não há controvérsia sobre o fato de que a recorrente, efetivamente, foi a tomadora dos serviços, assim como o fato de que a parte autora laborou junto à segunda reclamada, por força de contrato de trabalho para com a empresa prestadora de serviços que ora é a primeira reclamada. A hipótese dos autos se amolda à perfeição ao entendimento contido no item V, da Súmula 331, do C. TST, in verbis: "Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". Como visto, o entendimento majoritário é o de que o artigo 71, §1º da Lei 8.666/93, não se constitui em óbice à responsabilização subsidiária dos entes públicos. Ao contrário, coaduna-se com o que dispõe o artigo 37, §6º da Constituição Federal, o qual atribui a eles a responsabilidade pelos danos causados a terceiros pelos seus agentes, bem como com os princípios da dignidade da pessoa humana e da valorização do trabalho, inscritos no artigo 1º, incisos III e IV da Lei Maior. A súmula n.º 331 do TST foi construída com base em reiterados julgamentos e submetida ao respectivo controle, e assim procedendo não pode ter violado o § 6º do art. 37 da CF, até porque se viu forçado, por um lado, pela necessidade social de se reconhecer o fenômeno da terceirização de serviços e, por outro, circunscrito à necessidade de resguardar...