Acórdão nº 70025653601 de Tribunal de Justiça do RS, Primeira Câmara Cível, 10 de Setembro de 2008
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Resumo
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. LEGITIMIDADE PASSIVA. ASSISTÊNCIA À SAÚDE. TEORIA DO POSSÍVEL OU DA RESERVA DO POSSÍVEL. NÃO-INVASÃO DE COMPETÊNCIA E OUTRAS ALEGAÇÕES. DISPENSA DE LICITAÇÃO. DISPENSA DE PRÉVIA VIA ADMINISTRATIVA. MEDICAMENTO FORA DA LISTA DOS LIBERADOS PELO MINISTÉRIO DA SAÚDE (LISTA DA ANVISA). PROVA DA MOLÉSTIA E DA NECESSIDADE DE DETERMINADO MEDICAMENTO. ESPÉCIES DE EXECUÇÃO (MULTA DIÁRIA, ENTREGA DE DINHEIRO E EXECUÇÃO ESPECÍFICA OU SUBSTITUTIVA E NÃO-FERIMENTO AO PRINCÍPIO DO PRECATÓRIO). CUSTAS E TAXA JUDICIÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS À DEFENSORIA PÚBLICA RELATIVAMENTE AO ESTADO.
1. Reexame necessário.Tratando-se de fornecer medicamente em caráter contínuo, não há excludente do reexame necessário (CPC, art. 475, §§ 2º e 3º).2. Legitimidade passiva.2.1 ¿ A expressão Estado no art. 196 da CF refere-se ao Poder Público lato sensu (União, os Estados, o DF e os Municípios). Portanto, há responsabilidade solidária. Assim, quando a demanda é contra um, não merece acolhida seja argüição de ilegitimidade seja pedido de inclusão dos demais no pólo passivo. Precedente do STF.2.2 ¿ Havendo responsabilidade solidária, não incide, em favor dos Municípios, o art. 62, da LC 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal), pois não há contribuição a despesas de outros entes da Federação.3. Assistência à saúde.O direito à assistência à saúde emana diretamente de norma constitucional e significa atendimento integral, quer dizer, abrange tanto ações curativas quanto preventivas; logo, possui múltiplas dimensões, tais como exames laboratoriais, radiológicos, tomográficos, medicamentos, atos cirúrgicos e despesas médico-hospitalares. Exegese dos arts. 196 e 198, II, da CF.4. Teoria do possível ou da reserva do possível.O art. 196 da CF não traduz norma não-auto-aplicável, e sim norma programática, isto é, o Constituinte delegou ao intérprete a missão de revelá-lo, em termos qualitativos e quantitativos, no mundo dos fatos, conforme as novas verdades sociais. Assim é porque o dispositivo não diz que o direito à saúde é garantido nos termos da lei ou nos termos das políticas sociais e econômicas. Diz, sim, que o direito à saúde é garantido, mediante políticas sociais e econômicas. O que existe é a garantia do direito à saúde. O direito é garantido, cabendo ao Poder Público implementar as políticas sociais e econômicas no sentido de garanti-lo ou para garanti-lo.5. Não-invasão de competência e outras alegações.Ao garantir a quem precisa de assistência à saúde, como prevê o art. 196 da CF, seja pelo acesso aos medicamentos, seja pela cobertura do custo de exames laboratoriais, radiológicos, tomográficos, atos cirúrgicos, baixas hospitalares, etc., o Judiciário não invade competência de outro Poder. Também, ao invés do habitualmente alegado, não fere diversos outros dispositivos constitucionais, seja o art. 2º (independência dos poderes), seja art. 5º, caput (princípio da igualdade), seja do respectivo inc. II (ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei), seja do art. 167, II (despesas que excedem a previsão orçamentária), seja do respectivo VII (concessão ou utilização de créditos ilimitados), seja do art. 168 (destinação do duodécimo até o dia 20 de cada mês). A tudo se sobrepõe o direito à assistência à saúde, além de ser vedado excluir da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito (art. 5º, XXXV). Ademais, há lembrar o Estado Democrático e de Direito, com ênfase ao princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º e III).6. Dispensa de licitação.A necessidade de licitação na compra de medicamentos não isenta de responsabilidade o Poder Público; antes, revela falha administrativa no sentido de, com a necessária antecedência, deflagrar o respectivo procedimento. Ainda, há situações excepcionais em que a licitação é dispensada (Lei 8.666/93, art. 24, IV).7. Dispensa de prévia via administrativa.Os maus antecedentes do Poder Público em relação ao dever de prestar assistência à saúde, por si só afirmam presunção de interesse processual (CPC, art. 3º), isto é, necessidade de intervenção do Judiciário. Tal não fosse, não há, no caso, lei condicionando o ingresso em juízo à prévia postulação administrativa e, se houvesse, vulneraria o art. 5º, XXXVI, da CF.8. Medicamento fora da lista dos liberados pelo Ministério da Saúde (Lista da ANVISA).O fato de o medicamento, receitado pelo médico do necessitado, como sendo o mais adequado e eficiente para o caso específico, não ser liberado pelo Ministério da Saúde (não constar na Lista da ANVISA), ou, mesmo, só existir no mercado internacional, não isenta o Poder Público de cobrir o custo, sob pena de abrir-se orifício de esvaziamento da garantia constitucional, pois bastará não listá-lo. O direito à assistência à saúde, no que tange aos medicamentos, não se exaure na Lista da ANVISA.9. Prova da moléstia e da necessidade de determinado medicamento.Para circunstâncias especiais, também especiais formas de produção e de valoração da prova. Mesmo que o lado formal acabe, pela força das circunstâncias, não sendo o mais ortodoxo, faz-se isso por motivo substancial nobre, uma vez que se prioriza a saúde e a vida das pessoas. Por isso, tem-se por suficientes exames laboratoriais, radiológicos, tomográficos, atestado médico, etc., inclusive, no que se refere ao medicamento, a receita emitida pelo médico do paciente, mais do que ninguém perito para dizer qual é, no caso específico, o remédio mais adequado e eficiente.10. Espécies de execução.10.1 ¿ Multa diária (astreinte). Relativamente à entrega de coisa, espécie de obrigação de dar, tendo em vista a remissão que o art. 461-A, § 3º, faz ao art. 461, § 5º, do CPC, adequado se ostenta o juiz, inclusive ex officio, fixar multa diária (astreinte), objetivando coagir a que o devedor cumpra a obrigação. Isso é inerente, sob pena de a ordem judicial perder a natureza compulsória, ficando facultativa, já que nada acontece em caso de inadimplência. Se é ordem, não é facultativa; e se é facultativa, não é ordem, logo, não pode ser judicial.10.2 ¿ Entrega de dinheiro. Também é possível, não estando, por algum motivo, disponível o medicamento, ordenar-se ao Poder Público a entrega de dinheiro equivalente, a fim de que o necessitado possa comprá-lo no comércio privado. A não ser assim, frustra-se a garantia constitucional da assistência à saúde, além de premiar-se a falha ou, mesmo, omissão administrativa.10.3 ¿ Execução específica ou substitutiva e não-ferimento ao princípio do precatório. In extremis, também é possível apreender judicialmente a quantia necessária, com entrega ao necessitado, a fim de que este faça a compra do medicamento no comércio privado. Não há ferimento ao princípio do precatório (CF, art. 100, caput): (a) porque a hipótese envolve proteção aos chamados superdireitos da pessoa (vida e saúde); e (b) porque o precatório resulta de pedido de condenação a pagamento, espécie de obrigação de dar, enquanto nos medicamentos o pedido é de condenação à entrega de coisa, também obrigação de dar, porém de espécie diversa. O pedido não se converte em cobrança pelo fato de ordenar-se a entrega de dinheiro ou fazer-se a execução específica. Continua sendo de entrega de coisa ¿ o medicamento ¿, mudando-se apenas a forma de cumprimento. Em vez de o réu entregar a coisa medicamento, entrega a coisa dinheiro para que o paciente, não raras vezes no corredor da morte, possa comprá-lo no mercado e ter sobrevida digna, na medida do possível. A dignidade da pessoa humana, diga-se, é um dos fundamentos da República (CF, art. 1º, III).11. Custas e taxa judiciária.11.1 ¿ Taxa judiciária. Há isenção relativamente ao Estado (entidade federativa) porque, sendo o preço do serviço judiciário por ele prestado, pagá-la seria pagar a ele mesmo. Nada mudou com o art. 1º da Lei-RS 12.613/06, pelo qual os valores decorrentes da arrecadação da taxa judiciária, das custas e dos emolumentos judiciais passaram a ser destinados integralmente ao Poder Judiciário. Apenas dispõe a respeito da destinação nos casos em que a exação é devida.11.2 ¿ Custas. Há isenção relativamente ao Estado (entidade federativa) quando o servidor dele recebe vencimentos stricto sensu (Lei-RS 8.121/85, art. 11, parágrafo único). Tal não é a situação do Escrivão do Cartório privatizado que recebe do Estado (rectius, qualquer dos Poderes que o compõem) vantagem pecuniária consistente em tempo de serviço (avanços e gratificação adicional), calculados sobre o vencimento básico, o qual não é recebido, ou gratificação de nível superior do regime oficializado. Só o que importa é que não recebe vencimentos stricto sensu. Há redução de 50% para a Fazenda Pública lato sensu, quando figurar como contribuinte, o que não deve ser confundido com ressarcimento, portanto abrange o Estado quando não faz jus à isenção (Lei-RS 8.121/85, art. 11, caput).12. Honorários advocatícios à Defensoria Pública relativamente ao Estado.A Defensoria Pública é um órgão do próprio Estado, sendo, pois, razoável o entender do STJ do não-cabimento dos honorários, nos processos por ela ajuizados, em que o Estado resulta sucumbente, uma vez que restam coincidentes na mesma pessoa jurídica (o Estado) as qualidades de credor e devedor, fenômeno chamado confusão (CC/1916, art. 1.049; CC/2002, art. 381). Ademais, o advento da EC 45/04, acrescendo o § 2º ao art. 134 da CF, não alterou a situação, pois deu à Defensoria Pública apenas autonomias funcional e administrativa, com poder de iniciativa quanto ao orçamento, sem, contudo, autonomia financeira, assim como em relação ao Ministério Público (CF, art. 127, §§ 2º e 3º), ao invés do que consta, por exemplo, em relação ao Poder Judiciário (CF, art. 99, caput). O art. 168 da CF diz apenas com o prazo da remessa dos valores (duodécimo), nada somando à tese do cabimento dos honorários.13. Dispositivo.Apelação desprovida, sentença confirmada em reexame necessário. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70025653601, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 10/09/2008)Veja o conteúdo completo deste documento
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