Acórdão Inteiro Teor nº RR-253-61.2010.5.05.0005 TST. Tribunal Superior do Trabalho 4ª Turma, 10 de Abril de 2013

• Magistrado Responsável: Maria de Assis Calsing
• Data da Resolução: 10 de Abril de 2013
• Emissor: 4ª Turma

TST - RR - 253-61.2010.5.05.0005 - Data de publicação: 12/04/2013 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

(4.ª Turma)

GMMAC/r3/lpd/vl/ri AGRAVO DE INSTRUMENTO. GESTANTE. ESTABILIDADE. RECUSA DA OFERTA DE RETORNO AO EMPREGO. RENÚNCIA NÃO CONFIGURADA. PROTEÇÃO AO DIREITO DO NASCITURO. ART. 10, II, ALÍNEA "B", DO ADCT. Demonstrada a afronta ao art. 10, II, "b", do ADCT, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento da Revista. RECURSO DE REVISTA. GESTANTE. RECUSA DA OFERTA DE RETORNO AO EMPREGO. RENÚNCIA NÃO CONFIGURADA. PROTEÇÃO AO DIREITO DO NASCITURO. ART. 10, II, ALÍNEA "B", DO ADCT. Esta Corte tem entendido que a recusa, por parte da empregada gestante, da oferta de retorno ao emprego não importa em renúncia à sua estabilidade, prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do ADCT, pois a garantia tem, por finalidade principal, a proteção ao direito do nascituro, do qual nem mesmo a gestante pode dispor. Recurso de Revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n.º TST-RR-253-61.2010.5.05.0005, em que é Recorrente FABIANE PEREIRA FERREIRA e Recorrida CARIGÉ SOUZA COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA.

R E L A T Ó R I O

Inconformada com o teor do despacho a fls. 449/451, o qual denegou seguimento ao Recurso de Revista com fundamento nas Súmulas 23, 126, 221, II, e 296, I, do TST, interpõe a Reclamante o Agravo de Instrumento a fls. 457/473, a fim de ver processado seu Recurso.

A Reclamada apresentou contraminuta ao Agravo de Instrumento, a fls. 481/484, e contrarrazões ao Recurso de Revista, a fls. 485/488.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos moldes do art. 83, § 2.º, do RITST.

É o relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE

Conheço do Agravo de Instrumento, pois preenchidos os seus pressupostos extrínsecos.

MÉRITO

ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE

O Regional negou provimento ao Recurso Ordinário da Reclamante, mantendo a sentença que não reconheceu o direito à indenização pela estabilidade de gestante, adotando os seguintes fundamentos:

"A Reclamante investe contra a decisão de primeira instância que julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial sob o fundamento de que a Autora não era detentora da estabilidade prevista no art. 10, II, b, do ADCT, já que a concepção teria ocorrido no curso do aviso-prévio. A magistrada de piso, ainda, argumentou que a Reclamada, em audiência, convidou a Reclamante para retornar imediatamente o trabalho e esta não retomou o labor, tampouco formulou pedido de reintegração.

A Autora aduz que tem direito à estabilidade provisória, uma vez que a gravidez teria ocorrido durante o vínculo empregatício. Pondera que a Súmula n.º 371, do TST não se aplica ao caso concreto, pois trata de aviso-prévio indenizado, enquanto a situação dos autos versa sobre aviso-prévio trabalhado.

Sustenta que não pediu a reintegração em virtude das acusações sérias que a empresa fez contra ela.

Ao exame.

A situação sub judice versa sobre o direito à estabilidade da gestante cuja gravidez ocorreu durante o aviso-prévio.

Os documentos colhidos em juízo demonstram que o aviso-prévio da Demandante se iniciou em 30/09/2009 e que a concepção se deu entre

07 a 14 de outubro de 2009, como atesta a ultra-sonografia obstetrícia acostada à fls. 13.

Está claro nos autos que, não obstante a gravidez tenha ocorrido na vigência do contrato de trabalho, o estado gravídico da Reclamante era desconhecido pela Reclamada, visto que nem mesmo a Autora tinha ciência do fato à época da dispensa. Contudo, tal circunstancia não tem o condão de afastar o direito da Autora à estabilidade, pois o art. 10, II, b, do ADCT não faz nenhuma restrição a este direito, sendo enfático ao determinar a sua incidência desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Outrossim, o desconhecimento da gravidez pela Reclamada não constitui empecilho à garantia da estabilidade, como determina a Súmula n.º

244, I, do TST.

O entendimento consolidado na jurisprudência é no sentido de que o art. 10, II, b, do ADCT tem por escopo tutelar o próprio nascituro, de modo que o benefício constitucional se aplica ainda que a própria empregada e, por conseguinte, o empregador desconheçam a gravidez ao tempo da rescisão contratual.

Frise-se que assim tem se posicionado o C. TST:

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Assim, resta claro que a gravidez no curso do aviso-prévio não afasta o direito à estabilidade. Contudo, no caso em apreço, a gravidez daria à Autora o direito à reintegração, pedido que não foi formulado, apesar de no momento do ajuizamento da Reclamação a Demandante ter 5 meses de gravidez, aproximadamente.

Ressalte-se que, na audiência inaugural, a Reclamada propôs o retorno da Autora ao trabalho. Na oportunidade, a Reclamante não se manifestou sobre a proposta, dizendo que o faria quando se pronunciasse sobre a documentação acostada com a defesa o que apenas aconteceu no dia 23/07/2010. Portanto, três meses após a assentada.

Na sua manifestação, a Autora justifica o motivo pelo qual não pediu a reintegração e diz que, mesmo assim, compareceu à sede da Ré para retornar ao trabalho em 22/04/2010, sendo recebida pelo Sr. Elias Tonane Júnior o qual teria lhe dito que não sabia como se daria o procedimento, informando-lhe que falaria com o chefe e depois entraria em contato com a Autora, fato que, segundo a Reclamante, nunca aconteceu.

Em que pese a argumentação da Autora, não há como prevalecer as suas alegações, pois desprovidas de lastro probatório. A Reclamante não se desincumbiu dos ônus de provar os fatos alegados, limitou-se a anexar os documentos a fls. 127, 129 e 131 os quais não possuem força probante, já que estão apócrifos.

Ademais, a greve dos servidores não justifica a omissão da Reclamante em informar o juízo de origem o suposto óbice criado pela Ré à sua reintegração, visto que, no dia 16/06/2010, houve outra audiência e a Autora, apesar de estar presente com a sua patrona, não mencionou nada sobre o assunto.

Dessa maneira, verifica-se que a Reclamante não provou o óbice criado pela Reclamada que teria impedido o seu retorno ao trabalho. Por outro lado, impende destacar que a indenização substitutiva só é cabível quando há absoluta impossibilidade de reintegração, uma vez que detém caráter subsidiário.

Ademais, a Reclamante ao...