Acórdão Inteiro Teor nº RR-1190-62.2010.5.09.0651 TST. Tribunal Superior do Trabalho 3ª Turma, 10 de Abril de 2013

• Magistrado Responsável: Sobreleva rememorar que esta Corte, ao propor nova redação para a Súmula 228, vinculou-se às razões expostas pela eminente
• Data da Resolução: 10 de Abril de 2013
• Emissor: 3ª Turma

TST - RR - 1190-62.2010.5.09.0651 - Data de publicação: 12/04/2013 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMALB/deao/scm/AB/mn

RECURSO DE REVISTA. 1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO-MÍNIMO. Na dicção da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, "salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial". Combatida a Súmula 228 desta Casa, a Corte Maior decidiu "que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou de convenção coletiva" (Medida Cautelar em Reclamação Constitucional nº 6.266/DF, Ministro Gilmar Mendes). Não há outra senda possível ao trânsito, sendo esta a solução que o caso evoca. Recurso de revista conhecido e provido. 2. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE QUADRO DE CARREIRA. Há desvio de função quando o empregador modifica as funções originais do empregado, destinando-lhe atividade mais qualificada sem a remuneração correspondente. Tal procedimento, enquanto vulnera o caráter sinalagmático do contrato individual de trabalho, redunda em locupletamento ilícito da empresa. Embora o fenômeno se configure, em regra, quando da existência de plano de cargos e salários ou de quadro organizado em carreiras, poderá ocorrer, também, quando se evidenciar a existência de organização empresarial semelhante a plano formal, onde estabelecidos títulos e hierarquia para as diversas funções de que necessita o empregador, com salários pertinentes a cada qual (incidência da garantia inscrita no art. 7º, XXX, da Constituição Federal). O direito do trabalho é inspirado pelo princípio da realidade, desconsiderando registros formais, para valorizar a efetividade dos fatos (CLT, art. 444). Por outro lado, o art. 460 da CLT é definitivo, quando dispõe que "na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante". Recurso de revista conhecido e desprovido. 3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Os honorários advocatícios, na Justiça do Trabalho, têm o seu merecimento limitado aos casos de assistência judiciária, prestada por sindicato, nos termos da Lei nº 5.584/70, cabível esta não só quando o empregado perceber salário inferior ao dobro do mínimo legal, mas também quando, mediante declaração hábil (Lei nº 1.060/50), não puder demandar sem prejuízo de seu sustento ou de sua família. Constatada a intervenção sindical e declarada a insuficiência de meios para litigar sem prejuízo próprio ou de sua família, devidos os honorários em questão. Esta é a inteligência das Súmulas 219 e 329 do TST e Orientações Jurisprudenciais 304 e 305 da SBDI-1/TST. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1190-62.2010.5.09.0651, em que é Recorrente FUNDAÇÃO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ PARA O DESENVOLVIMENTO DA CIÊNCIA, DA TECNOLOGIA E DA CULTURA - FUNPAR e Recorrida SANDRA MARA CANDIDO.

O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, pelo acórdão de fls. 197/219, complementado a fls. 229/232, deu parcial provimento aos recursos ordinários das partes.

Inconformada, a ré interpõe recurso de revista, pelas razões de fls. 236/255, com base nas alíneas "a" e "c" do art. 896 da CLT.

O apelo foi admitido por meio do despacho de fls. 259/264.

Contrarrazões a fls. 267/274.

Os autos não foram encaminhados ao D. Ministério Público do Trabalho (RI/TST, art. 83).

É o relatório.

V O T O

Tempestivo o apelo (fl. 259), regular a representação (fl. 39), pagas as custas (fls. 158 e 257) e recolhido o depósito recursal (fls. 157 e 256), estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade.

1 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.

1.1

- CONHECIMENTO.

O Colegiado de origem, na fração de interesse, negou provimento ao recurso ordinário da reclamada, mantendo a sentença pela qual determinada a apuração das diferenças de adicional de insalubridade, considerando o salário base recebido pela autora.

Assim está posta a decisão singular (fls. 207/212):

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO

Discorda a ré da condenação ao pagamento de diferenças salariais a título de adicional de insalubridade, motivada em sentença no entendimento de que tal adicional deveria ter sido calculado sobre o salário-base da autora, e não sobre o salário-mínimo.

Defende que, ao contrário do que constou em sentença, o adicional de 20%, pago à autora em virtude de trabalho em condições insalubres, deve ser calculado sobre o salário-mínimo, nos termos do artigo 192 da CLT e do entendimento do Superior Tribunal do Trabalho. Pleiteia o afastamento de sua condenação.

No entanto, o entendimento perfilhado por esta e. Segunda Turma é no sentido de que o adicional de insalubridade consubstancia-se em componente salarial, não podendo ser calculado sobre o valor do salário-mínimo legal.

Entendemos, ainda, que também não deve ser calculado sobre a remuneração, sob pena de bis in idem, na medida em que o artigo 7º, XXIII, da CF, ao mencionar adicional de "remuneração" pretendeu tratar de adicional de "contraprestação ao desgaste sofrido pelo empregado", destinado a compensar a possibilidade de vilipêndio à saúde do trabalhador, que é bem inestimável.

Com efeito, tal norma não fixa base de cálculo da parcela insalubridade, apenas consolida a orientação de que o adicional devido pela prestação de serviços em condições insalubres, em decorrência do contrato de trabalho, deve ser considerado salário e integrar o conjunto remuneratório, aproximando-se o quanto possível de efetiva contraprestação de labor em circunstâncias prejudiciais à saúde, de modo a desestimular a manutenção das condições agressivas a integridade física do empregado, por intermédio do encarecimento da mão-de-obra.

Logo, levando em conta o método interpretativo conforme a Constituição, o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o mínimo devido contratualmente ao obreiro, ou seja, sobre o seu salário-base.

Esse posicionamento jurisprudencial turmário já era adotado antes do debate iniciado com a publicação da Súmula Vinculante 04 do c. TST (Salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial), a qual foi causa do cancelamento da Súmula 17 do c. TST (O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado) e da alteração da redação original da Súmula 228 do c. TST (O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas no Enunciado nº 17 - Res. 14/1985, DJ 19.09.1985) , a qual passou a prever: A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Destarte, além de cancelar a Súmula 17, o c. TST modificou a redação da Súmula 228 (DJU 04/07/2008), que aplicava o salário-mínimo como base de cálculo, a não ser para categorias que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, tivesse salário profissional ou piso normativo.

Nessa ocasião, o c. TST adotou, por analogia e com maioria de votos, a base de cálculo assentada pela jurisprudência do Tribunal para o adicional de periculosidade, prevista na Súmula 191. Atualmente, contudo, a eficácia da referida Súmula 228 do c. TST encontra-se suspensa pelo e. STF.

O histórico que resultou nessa suspensão foi muito bem analisado pelo jurista e professor Dr. Gustavo Filipe Barbosa Garcia (USP), atualmente Procurador do Trabalho do Ministério Público do Trabalho em São Paulo- 2ª Região (in Adicional de Insalubridade: Súmula Vinculante n. 4 do STF e Nova Redação da Súmula n. 228 do TST), nos seguintes termos: Tendo em vista o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, o TST alterou a sua Súmula nº 228 (Resolução nº 148, de 26 de junho de 2008, publicada no DJ 04.07.2008), passando a prever que a partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico (em analogia com a base de cálculo do adicional de periculosidade, prevista no art. 193, § 1º, da CLT e Súmula nº 191 do TST), salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Como o mencionado verbete vinculante do STF determina que 'o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial', o tema retornou ao Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido, na Medida Cautelar em Reclamação nº 6.266-0/DF, o Exmo. Ministro Presidente do STF, na Decisão proferida em 15.07.2008, asseverou que 'no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (RE 565.714/SP, Relª Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.04.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante nº 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou...