Acórdão Inteiro Teor nº RR-178700-16.2007.5.03.0043 TST. Tribunal Superior do Trabalho 2ª Turma, 10 de Abril de 2013

• Data da Resolução: 10 de Abril de 2013
• Emissor: 2ª Turma

TST - RR - 178700-16.2007.5.03.0043 - Data de publicação: 19/04/2013 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GDCGL/ffa/lul

RECURSO DE REVISTA

- 1. HORAS EXTRAS HABITUAIS - DESCARACTERIZAÇÃO DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. A decisão está em consonância com o entendimento desta Corte de que a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada (Súmula nº 85, IV, do TST). Recurso de revista não conhecido.

2. INTERVALO INTRAJORNADA

- NÃO CONCESSÃO. O Tribunal Regional registrou expressamente que a jornada diária do trabalhador era superior a 6 horas, não havendo gozo do intervalo intrajornada. Dessa forma, a alegação da reclamada de que a jornada era de 6 horas esbarra no óbice da Súmula 126 do TST. Assim, não há que se falar em violação do art. 71, § 1º da CLT, uma vez que tendo sido reconhecido pelo Tribunal Regional que o reclamante cumpria jornada diária superior a seis horas diárias, tendo em vista a prestação habitual de horas extras, é devida uma hora a título de intervalo intrajornada, conforme redação da Súmula nº 437, IV, do TST. Recurso de revista não conhecido.

3. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS - REFLEXOS NO TERÇO CONSTITUCIONAL - DESCANSOS SEMANAIS REMUNERADOS. Inicialmente, registre-se que o e. Tribunal Regional explicitou que as alegações do banco, no aspecto, constituem inovação recursal. Quanto à base de cálculo das horas extras, o e. Tribunal Regional não dirimiu a controvérsia sob o enfoque do art. 128 do CPC, que dispõe que o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas, cujo respeito à lei exige a iniciativa da parte, carecendo, assim, do necessário prequestionamento (Súmula nº 297 do TST) e o aresto colacionado à fl. 766 é inespecífico e refere-se à hipótese diversa (sucessivas convenções coletivas de trabalho dos bancários - base de cálculo das horas extras deve ser o salário, comissão do cargo e anuênios) daquela delineada pelo e. Tribunal Regional (Súmula nº 296 do TST). No tocante aos reflexos das horas extras habituais no terço de férias e décimo terceiro salário, não procede a alegada ofensa ao art. 7º, XVII, da Constituição Federal, na medida em que o v. acórdão recorrido consignou que as horas extras habituais tem natureza salarial e integram a remuneração para todos os efeitos, inclusive nos reflexos do terço constitucional das férias e décimo terceiro salário. Ademais, a jurisprudência desta Corte reconhece que a remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina (Súmula nº 45 do TST). No que diz respeito ao descanso semanal remunerado, registre-se que, não obstante o entendimento desta Corte de que a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso-prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem (Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST), o e. Tribunal Regional não se manifestou especificadamente sobre a parcela repouso semanal remunerado, tampouco sobre a aplicação do art. 7º, § 2º, da Lei nº 605/49, atraindo, assim, o óbice da Súmula nº 297 do TST. Recurso de revista não conhecido.

4. HIPOTECA JUDICIÁRIA

- APLICAÇÃO NO PROCESSO DO TRABALHO - POSSIBILIDADE. A hipoteca judiciária, ante a omissão da CLT, tem aplicação no processo do trabalho, na medida em que se mostra compatível com seus princípios (art. 769 da CLT), cabendo, inclusive, sua aplicação de ofício. Precedente do TST. Recurso de revista não conhecido.

5. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS

- MULTA. No caso, verifica-se que as questões suscitadas pelo reclamado nos embargos de declaração tinham pertinência, na medida em que tentou demonstrar omissões no exame de questões relevantes, a fim de obter êxito no recurso de revista, motivo pelo qual, não se constata o intuito protelatório. Registre-se que o reclamado apenas pugnou pela manifestação dos artigos 5º, II, 769 e 876, 880 e 883 da CLT, com o intuito claro de se prequestionar a aplicação da multa do artigo 475-J do CPC, no processo do trabalho. Dessa forma, cabia ao recorrente opor os embargos de declaração a fim de suprir as omissões e obter o prequestionamento da matéria.

Recurso de revista parcialmente conhecido e provido, no aspecto.

6. MULTA DO ART. 475-J DO CPC

- INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. Dispondo a CLT de regras específicas que disciplinam o seu processo de execução, inclusive as penalidades a serem impostas ao executado que se recusa a dar cumprimento, voluntariamente, à condenação, inviável se mostra a transposição de regras do processo civil, como sua fonte subsidiária, à semelhança do que dispõe o seu artigo 475-J, segundo interpretação que se extrai do artigo 769 da CLT. Precedentes. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido, no aspecto.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-178700-16.2007.5.03.0043, em que é Recorrente BANCO ABN AMRO REAL S.A. e é Recorrida MARILENE JOSÉ DOS SANTOS.

O Tribunal Regional, pelo acórdão de fls. 682-702, complementado às fls. 718-720, deu parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante, para determinar que as horas extras sejam apuradas após a 30ª semanal e deu provimento parcial ao do reclamado, para excluir a determinação de envio de ofícios ao CRI para constituição de hipoteca judiciária. Também condenou o reclamado ao pagamento da multa de um por cento previsto no artigo 538, parágrafo único, do CPC pela oposição de embargos declaratórios protelatórios.

Inconformado, o reclamado interpõe recurso de revista às fls. 724-798, que foi admitido pelo despacho de fls. 802-804.

Contrarrazões apresentadas às fls. 808-814.

Sem remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

O recurso de revista preenche os pressupostos gerais de admissibilidade.

1. CONHECIMENTO

1.1 HORAS EXTRAS HABITUAIS

- DESCARACTERIZAÇÃO DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO

O Tribunal Regional manteve a sentença em que se condenou o reclamado ao pagamento das horas extras e se considerou que a habitualidade das horas extras afasta a existência do acordo individual de compensação de jornada.

Seu fundamento foi de que:

"HORAS EXTRAS

A autora laborou na função de caixa, pelo período de 05/08/05 a 21/08/06. Não se discute que ela esteve sujeita à jornada normal de 6h.

Na inicial, ela afirmou que prestava horas extras sem o devido pagamento.

Na defesa, a ré aduziu que sempre houve quitação ou compensação do sobrelabor.

A v. decisão a quo fixou a jornada de 09h30min às 17h30min e deferiu as horas extras além da 36ª semanal.

Inconformada, insurge-se a reclamada, aduzindo que os cartões de ponto retratam a realidade da jornada vivenciada pela obreira.

Sem razão.

Os cartões de ponto adunados às fls. 127/141 contêm registros de 'serviço externo' em vários meses (ago-set-out/05, jan-fev/06), sem que a autora, no curso do contrato, tenha exercido sua função nessas condições. Ela sempre foi caixa bancário, somente alternando o local da prestação de serviços: ora na agência em Uberlândia, ora no Posto de Umuarama.

Ademais, a própria testemunha arrolada pela reclamada, à fl. 217, dá informações sobre a existência de sobrelabor, ao afirmar que, durante um período inicial do pacto, a reclamante laborou de 9h às 16h, sendo que os cartões de ponto não consignam tal jornada.

Pesa, ainda, em desfavor da reclamada, o depoimento prestado pela testemunha obreira, Sra. Rita de Cássia, fl. 201, quando afirmou que, nos cartões de ponto, não era possível anotar a real jornada cumprida, sendo comum haver labor antes do início da jornada e após o registro do término; aduziu, ainda, que o reclamado determinava que não fosse anotado os horários corretos no ponto.

Diante do exposto, deve ser mantida a v. sentença de 1º grau, que desconsiderou os cartões de ponto e fixou a média da jornada obreira como sendo de 09h30min às 17h30min, de 2ª a 6ª feria, com 15 minutos de intervalo.

A habitualidade das horas extras faz cair por terra o acordo individual de compensação de jornada à fl. 142.

Nada a modificar" (fls. 686-688 - sem grifo no original)

O reclamado alega que há provas nos autos que não foram "devidamente valoradas", como a existência dos cartões de ponto. Afirma que a testemunha Sra. Adriana Nunes Miranda ratificou quanto ao registro correto, o que, ao seu entender, não foi observado pelo acórdão regional.

Assevera que "a presunção manifesta quanto aos cartões de ponto, nos termos da Súmula nº 338 deste C TST, enseja para o empregado o dever de fazer prova inequívoca de suas alegações".

Sustenta que a decisão do Colegiado Regional foi equivocada, "no momento em que considerou a prova testemunhal à prova documental, bem como considerou que as marcações das horas extras não foram totalmente consignadas nos cartões de ponto" (fl. 738).

Registra que foram confeccionados acordos individuais de compensação de jornada, conforme Súmula nº 85, I e II, do TST.

Indica ofensa aos arts. 5º da Constituição Federal, 125, I, 400 do CPC, 74, § 2º, e 818 da CLT e divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Não procede a indicação genérica de ofensa ao artigo 5º da Constituição Federal, pois a admissibilidade do recurso de revista por violação tem como pressuposto a indicação expressa do dispositivo de lei ou da Constituição tido como violado (Súmula nº 221 do TST).

Com feito, o e. Tribunal Regional, diante do contexto fático-probatório delineado nos autos, em especial pela prova testemunhal, manteve a sentença em que se reconheceu o labor extraordinário da reclamante, desconsiderou os cartões de ponto e fixou a média da jornada obreira como sendo de 9h30min às 17h30min, de 2ª a 6ª feria, com 15 minutos de intervalo.

No que tange à alegada existência do acordo individual de compensação de jornada, a decisão da e. Corte Regional explicitou que:

"A habitualidade das horas extras faz cair por terra o acordo...