Acórdão Inteiro Teor nº RR-102400-94.2007.5.04.0007 TST. Tribunal Superior do Trabalho Conselho Superior da Justiça do Trabalho, 11 de Abril de 2013

Magistrado ResponsávelVale citar precedentes desta Corte que corroboram a inaplicabilidade da Súmula nº 371 do TST em casos análogos ao ora examinado: TST-E-RR-3656600-96.2002.5.06.0900, Relatora
Data da Resolução11 de Abril de 2013
EmissorConselho Superior da Justiça do Trabalho

TST - E-RR - 102400-94.2007.5.04.0007 - Data de publicação: 19/04/2013 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O SBDI-1

GMJRP/al

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. ESTABILIDADE DA GESTANTE. CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. Esta Corte, interpretando o artigo 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, editou a Súmula n° 244, item I, do TST, segundo a qual "o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art.

10, inciso II, alínea 'b', do ADCT)". Logo, é condição essencial para que seja assegurada a estabilidade à reclamante o fato de a gravidez ter ocorrido durante o transcurso do contrato de trabalho, não sendo exigido o conhecimento da gravidez pela empregadora. No caso, a concepção ocorreu na vigência do contrato de trabalho, considerando a projeção do aviso-prévio indenizado. Na esteira da Orientação Jurisprudencial nº 82 da SBDI-1 desta Corte "a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado" e, nos termos do artigo 487, § 1º, da CLT, o aviso-prévio, ainda que indenizado, integra o contrato de trabalho para todos os efeitos. Logo, a gravidez ocorrida nesse período não afasta o direito da reclamante à estabilidade provisória prevista no artigo 10, inciso II, alínea "b", do ADCT.

Embargos conhecidos e desprovidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n° TST-E-RR-102400-94.2007.5.04.0007, em que é Embargante HOSPITAL DE CLÍNICAS DE PORTO ALEGRE e Embargada KAREN FABIANE CORREA DA SILVA.

A Terceira Turma desta Corte, por meio do acórdão de fls. 175-197, não conheceu do recurso de revista do reclamado quanto à estabilidade provisória da empregada gestante, cuja concepção ocorreu no período do aviso-prévio indenizado. Entendeu que a estabilidade prevista no artigo 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitória tem como objetivo a proteção do nascituro, razão pela qual o desconhecimento da gravidez pelo empregador não afasta o direito à estabilidade, conforme dispõe a Súmula nº 244 do TST. Acrescentou que a Orientação Jurisprudencial nº 82 da SBDI-1 do TST dispõe que o aviso-prévio, mesmo indenizado, integra o contrato de trabalho. Assim, concluiu, conjugando os verbetes citados, que, ocorrida a concepção no curso do aviso-prévio indenizado, a empregada gestante também estará resguardada contra a rescisão do contrato de trabalho arbitrária ou sem justa causa, tendo direito à estabilidade provisória.

O reclamado, então, interpõe recurso de embargos, às fls.

201-214, regido pela Lei nº 11.496/2007. Alega que, durante o período do aviso-prévio, não seria possível a aquisição de estabilidade, pois a Súmula nº 371 do TST seria expressa ao consagrar o entendimento de que a projeção do contrato de trabalho pela concessão do aviso-prévio indenizado teria efeitos limitados apenas às vantagens econômicas. Indica contrariedade à Súmula nº 371 do TST e colaciona arestos a confronto.

Impugnação apresentada às fls. 224-234.

Os autos não foram remetidos à Procuradoria-Geral do Trabalho, ante o disposto no artigo 83, § 2º, do Regimento Interno desta Corte.

É o relatório.

V O T O

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007

ESTABILIDADE DA GESTANTE. CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO

I - CONHECIMENTO

A Terceira Turma desta Corte não conheceu do recurso de revista da reclamada, no particular, alicerçando-se nos seguintes fundamentos:

"2.1. GESTANTE. CONCEPÇÃO NO PERÍODO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DIREITO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 371/TST

O Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário da reclamante para, "declarando nula a despedida, condenar o reclamado ao pagamento de indenização correspondente aos salários, férias, 13º salário, FGTS do período da estabilidade provisória, a contar da despedida até cinco meses após o parto, bem como aviso-prévio, férias e 13º salário proporcionais e multa de 40% do FGTS". Eis os fundamentos da decisão:

"ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTAÇÃO. Rebela-se a reclamante contra a decisão que indeferiu o pedido de nulidade da despedida, alegando que se encontrava em garantia provisória no emprego, advinda do seu estado gestacional. Afirma que, embora na ecografia da fl. 18 não conste a data de realização do exame, consta a data do recebimento do material, o que é principal, posto que após ele se torna imutável. Entende a autora equivocada a interpretação dada pelo juiz. Se tomássemos o resultado do exame como definitivo, teríamos, como refere o Juízo, que a gestação teria iniciado em 28.05.07, ou seja, 4 dias após o recebimento do aviso-prévio. Sustenta que deve ser levada em consideração a margem de erro destes exames. Portanto um exame realizado na 3ª semana de gestação irá apresentar uma margem de erro inevitável, portanto, pode a gravidez da autora ter ocorrido no período do contrato. No caso de dúvida quanto ao marco inicial da gravidez, autoriza-se a adoção do princípio mais favorável ao empregado. Transcreve jurisprudência e doutrina, que amparam a sua tese. Deste modo, defende que não há como afirmar que o início do período gestacional ocorreu dentro do período do aviso-prévio, devendo desta forma ser declarada nula a despedida, determinando-se a imediata reintegração da obreira, ou, na sua impossibilidade, o pagamento de todos os salários e consectários postulados na inicial. Além disso, destaca que de acordo com o mais recente entendimento jurisprudencial, o recebimento do aviso-prévio não é fato obstativo da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "b", do ADCT. O período de aviso-prévio trabalhado ou indenizado é considerado como tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT), bem como OJ 82 da SDI 1 do TST. Transcreve jurisprudência. Ao fim, pede reforma.

O juiz de origem (fls. 65/67) que "a concepção datada do período de projeção do aviso prévio não é capaz de atrair a estabilidade provisória no emprego prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do ADCT da Carta da República".

Examina-se.

Na inicial, a reclamante alega que laborou para o reclamado entre 28.07.03 e 24.05.07, como auxiliar de enfermagem, sendo despedida quando se encontrava em garantia de emprego em razão da gestação, conforme exame em anexo.

Na contestação (fls. 27/31) o reclamado afirma que a ecografia (fl.18) está em cópia simples, incompleto e ilegível. Além disso, diz que a reclamante levou o material para o exame no dia 27.08.2007, mas o resultado foi em outro momento. Entende que a contagem retroativa se inicia a partir do resultado. Além disso, alega que retroagindo 13 semanas da data de 27/08, que foi a data de entrega do material, e não a data do exame, o marco inicial da gestação incide no dia 28.05.07, ou seja, no curso do aviso-prévio. Diz que a reclamante nada falou acerca da gravidez na data da sua dispensa. Repisa que não há previsão legal assecuratória do direito à estabilidade no período da projeção do aviso prévio indenizado (súmula 371 do TST).

Na manifestação das fls. 56/63, a reclamante salienta que a ecografia (fl. 18) não se encontra incompleta ou ilegível. Diz ainda que, realmente, o material foi recolhido em 27.08.07, portanto o resultado se dá com base nesta data. Requer a abertura de instrução. Reafirma o pedido inicial.

Com efeito, verifica-se por meio do TRCT (fl. 18) que a reclamante foi afastada em 24.05.2007, tendo sido a ela concedido aviso-prévio indenizado (fl. 16).

De outro lado, consta à fl. 18 o resultado do exame de ecografia confirmando gravidez compatível com 13 semanas. No canto superior direito deste documento consta "recebimento material/paciente: 27.08.2007 10:05".

Tratando-se de uma ecografia, tem-se que a data do "recebimento do paciente" ou "coleta do material", deve ser considerado como marco inicial da contagem retroativa, ou seja, a contagem deve iniciar no dia 27.08.2007. Salienta-se que o resultado tão-somente confirmaria que em 27.08, dia da realização do exame de ecografia, ou, no dia da "coleta do material", a reclamante já se encontrava grávida.

Sendo assim, tratando-se de exame de ecografia compatível com gestação de 13 semanas, no mínimo, tem-se que a gravidez teve início em 27.05.07, logo a reclamante estava grávida quando da sua despedida. Ressalte-se que, neste caso, não se pode descartar a hipótese de que o início da gestação tenha ocorrido durante a última semana do contrato de trabalho.

No entendimento desta Turma, a responsabilidade do empregador é objetiva, sendo irrelevante se era ou não de seu conhecimento a gravidez da empregada demitida, uma vez que a norma constitucional, de largo alcance social, visa proteger à maternidade e, fundamentalmente, ao nascituro, não se sujeitando tal direito à vida a interpretações cerebrinas que reduzem sua eficácia aos poucos casos de trabalhadoras mais esclarecidas que fazem valer seus direitos aos empregadores. A grande maioria das trabalhadoras brasileiras, por desconhecimento ou temor reverencial, ou se conformam a verem espezinhado seu direito à manutenção do emprego ou, no máximo, buscam diretamente pela via judicial a recuperação do dano. Parece-se desconhecer que o empregador tem o dever de zelar pelo perfeito estado de saúde de seus empregados e, assim, o dever de acompanhamento médico regular, além dos exames admissionais e demissionais.

Cumpre ainda esclarecer que o aviso-prévio, ainda que indenizado, integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais, afastando-se o entendimento consubstanciado na Súmula 371 do TST, ainda mais em se tratando de direitos relacionados à proteção do nascituro e da maternidade.

Ressalvado o entendimento do Juiz Relator, no caso, uma vez expirado o prazo de garantia de emprego, é devida a indenização alternativa dos salários, conforme postulado na inicial.

Assim, na forma do art. 10, inciso II, letra "b" , ADCT, dá-se provimento parcial ao recurso ordinário da...

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