Acórdão Inteiro Teor nº RR-162600-63.2008.5.03.0006 TST. Tribunal Superior do Trabalho 2ª Turma, 17 de Abril de 2013

• Data da Resolução: 17 de Abril de 2013
• Emissor: 2ª Turma

TST - RR - 162600-63.2008.5.03.0006 - Data de publicação: 26/04/2013 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GDCGL/FFA/amr/lul

I

- RECURSOS DE REVISTA DOS RECLAMADOS - BANCO BMG S/A E PRESTASERV PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA.

- MATÉRIAS COMUNS - ANÁLISE CONJUNTA. 1. INTERVALO INTRAJORNADA - CONCESSÃO PARCIAL. Constatado pelo e. Tribunal Regional que a reclamante não usufruía integralmente de intervalo intrajornada de uma hora, verifica-se que a decisão está em consonância com o entendimento perfilhado pela jurisprudência desta Corte, de que a não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo para repouso e alimentação implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% do valor da remuneração da hora normal de trabalho (artigo 71 da CLT), nos termos da Súmula nº 437, item I, do TST (antiga Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1 desta Corte). Precedentes do TST. Assim, é impossível a demonstração de divergência jurisprudencial válida, nos termos da Súmula nº 333 do TST e do artigo 896, § 4º, da CLT. Recurso de revista não conhecido.

2. HORAS EXTRAS

   - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. Constitui ônus da parte debater, no Juízo de origem, a matéria que pretende seja reexaminada em recurso de natureza extraordinária, sob pena de seu não conhecimento pelo Juízo ad quem, ante o óbice da falta de prequestionamento. No caso, o e. Tribunal Regional não se manifestou sobre a questão das horas extras além da 44ª semanal, cartões de ponto e ônus da prova (arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC), tampouco foi instado a se pronunciar à época da oposição dos embargos declaratórios. Incidência do óbice da Súmula nº 297, I e II, do TST à admissibilidade do recurso de revista. Recurso de revista não conhecido.

3. REFLEXOS DE HORAS EXTRAS NOS REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS E DESTES EM DEMAIS VERBAS. A jurisprudência desta Corte é de que a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem. Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista conhecido e provido

4. MULTA DO ART. 477 DA CLT. A lei exige que o pagamento das parcelas objeto do termo de rescisão ou recibo de quitação se dê no prazo (art. 477, § 6º, da CLT), de forma que a homologação posterior ou o atraso na entrega das guias para liberação do FGTS e seguro-desemprego não podem ser considerados como fato gerador de aplicação de multa. Inteligência que se extrai do § 8º do mesmo dispositivo de lei. Recurso de revista conhecido e provido, no aspecto.

5. EQUIPARAÇÃO SALARIAL - ÔNUS DA PROVA.

   Não se verifica a alegada ofensa aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC se a reclamada não se desincumbiu do ônus de provar eventuais fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do reclamante, conforme consignado pelo e. Tribunal Regional. Ademais, verifica-se que a decisão do regional está em consonância com o entendimento jurisprudencial desta Corte, de que é do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial (Súmula nº 6, VIII, do TST). Inviável, pois, o cabimento de recurso de revista, por aplicação do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Recurso de revista não conhecido.

6. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

   - FATO GERADOR. Registram os autos que a prestação de serviço se deu no período de 1º/12/2004 a 15/2/2007. Portanto, antes da vigência da Lei nº 11.941/2009, resultante da conversão da Medida Provisória nº 449/2008, alterou os §§ 2º e 3º do artigo 43 da Lei nº 8.212/91, determinando, por conseguinte, que as contribuições sociais decorrentes de decisões judiciais ou acordo homologado judicialmente tenham como fato gerador a data da prestação do serviço. A nova regra, no entanto, não alcança as situações pretéritas, seja porque não se trata de norma interpretativa, pois alterou de forma substancial a Lei n° 8.212/91; seja porque o disposto no art. 6° da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro não autoriza possa retroagir a nova lei de modo a prejudicar e/ou alterar situações jurídicas consolidadas na vigência da regra anterior. Ademais, o disposto no artigo 150, III, "a", da Constituição federal, também não permite se possa adotar outro fato gerador nas hipóteses anteriores à referida alteração legislativa. Precedentes do TST. Recurso de revista conhecido e provido, no aspecto.

   II

   - RECURSO DE REVISTA ADESIVO DA RECLAMANTE

   - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CALL CENTER EM ATIVIDADE BANCÁRIA

   - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS. O e. Tribunal Regional explicitou que a reclamante foi contratada pela PRESTASERV para exercer suas atividades no BANCO BMG, na função de call center. As atividades desenvolvidas pela reclamante consistiam em: "oferecimento de financiamentos, empréstimos, cartões de crédito" e "divulgar os produtos do Banco reclamado, encaminhando os potenciais clientes para obtenção de empréstimos e financiamentos". Ora, a jurisprudência desta Corte entende que a prestação de serviços de call center (teleatendimento) em atividades bancárias faz parte do processo produtivo dos estabelecimentos financeiros, o que impede o reconhecimento da licitude da terceirização, como decidido pelo e. Tribunal Regional. Assim, verificado que as atividades desenvolvidas pela reclamante constituem serviços típicos de bancária, deve ser reconhecida e declarada a ilicitude da terceirização, pois inerentes ao objetivo da instituição financeira. Por conseguinte, deve incidir sobre o contrato de trabalho da reclamante todas as normas pertinentes à efetiva categoria dos bancários. Aplicação do entendimento contido na Súmula nº 331, I e III, do TST. Precedentes do TST. Recurso de revista conhecido e provido.

   Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-162600-63.2008.5.03.0006, em que são Recorrentes BANCO BMG S.A., PRESTASERV - PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA. e CINTIA FERREIRA DE SOUZA TAVARES e são Recorridos OS MESMOS.

   O e. Tribunal Regional deu parcial provimento aos recursos ordinários dos reclamados, para estabelecer a responsabilidade subsidiária pelos créditos devidos à reclamante e excluir da condenação o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o primeiro reclamado e consectários daí oriundos (como o registro da CTPS e as parcelas deferidas por aplicação dos instrumentos coletivos dos bancários). Também deu parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante, para acrescer à condenação uma hora extra diária decorrente da não concessão dos intervalos, com os reflexos e incidências definidos na sentença.

   Inconformados, os reclamados interpõem recurso de revista às fls. 850-860 e 868-879, os quais foram admitidos pela decisão de fls. 886 e 887.

   A reclamante interpõe recurso adesivo às fls. 890-925.

   Contrarrazões às fls. 949-961 e 965-977.

   Não houve a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho.

   É o relatório.

   V O T O

   I - RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMADOS

   - BANCO BMG S.A., PRESTASERV - PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA. - TEMAS COMUNS

   - ANÁLISE CONJUNTA

   Atendidos os pressupostos gerais de admissibilidade.

   CONHECIMENTO

   1.1 INTERVALO INTRAJORNADA

   - CONCESSÃO PARCIAL

   O e. Tribunal Regional deu parcial provimento ao recurso ordinário adesivo da reclamante, para deferir uma hora extra por dia e reflexos.

   A decisão foi assim fundamentada:

   "A primeira questão abordada pela autora em suas razões de recurso adesivo é a relativa aos intervalos. Segundo ela, os controles de ponto eram fraudulentos e houve prova de intervalos intrajornada de apenas quinze minutos.

   De fato, por meio da testemunha de f. 581/582, a recorrente logrou comprovar o intervalo reduzido, visto que ela informou o horário cumprido pelos trabalhadores do setor. Neste caso foi afastada a jornada de seis horas dos bancários, de modo que era necessário o descanso de no mínimo uma hora.

   Considero que o trabalho prestado nos intervalos intrajornada, por força do que dispõe o § 4º do artigo 71 da CLT, deve ser remunerado em montante equivalente ao labor extraordinário, ou seja, o valor da hora normal acrescido do adicional de horas extras de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), pouco importando se houve ou não o elastecimento da jornada do trabalhador.

   Nesse sentido, a Súmula n° 05 deste Eg. Regional, in verbis:

   'INTERVALO PARA ALIMENTAÇÃO E DESCANSO NÃO GOZADO. O intervalo para alimentação e descanso não concedido, ainda que não tenha havido elastecimento da jornada, deve ser remunerado como trabalho extraordinário com o adicional de 50% (cinqüenta por cento). Inteligência do art. 71, § 4°, da Consolidação das Leis do Trabalho'. ,

   Friso que tal entendimento foi também consagrado no âmbito do TST, que editou a Orientação Jurisprudencial n° 307, da sua SDl-l, nos seguintes termos:

   'INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. LEI.8.923/1994. Após a edição da Lei n. 8923/1994, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT).'

   Portanto, é de direito o pagamento integral da hora correspondente ao intervalo em comento, cujo entendimento, aliás, também é pacífico no âmbito deste Regional por meio da Súmula nº. 27, introduzida pela Resolução Administrativa n° 108/2007 e publicada no DJ de 31/10/07, nos seguintes termos: 'INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO

   - CONCESSÃO PARCIAL - PAGAMENTO DO PERÍODO INTEGRAL A concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo gera para o empregado o direito ao pagamento, como extraordinário, da integralidade do período destinado ao repouso e alimentação, nos termos do parágrafo 4° do artigo 71 da CLT e da Orientação...