Acórdão Inteiro Teor nº RR-581-63.2010.5.04.0281 TST. Tribunal Superior do Trabalho 5ª Turma, 24 de Abril de 2013

• Magistrado Responsável: RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. ACORDO COLETIVO CELEBRADO POR ENTE MUNICIPAL. ADOÇÃO DE REGIME 12X36. VALIDADE. O disposto no inciso XXVI do artigo 7º da Constituição Federal deve ser interpretado com seu art. 169, § 1º, I e II, pelo qual somente é possível conceder vantagem ou aumento de remuneração do pessoal ativo e inativo da União, ...
• Data da Resolução: 24 de Abril de 2013
• Emissor: 5ª Turma

TST - RR - 581-63.2010.5.04.0281 - Data de publicação: 03/05/2013 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

5ª Turma EMP/cc I

- RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA.

DURAÇÃO DO TRABALHO. REGIME 12X36. NORMA COLETIVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

Conforme entendimento pacificado, por meio da Súmula nº 444, é válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho. Da mesma forma, admite o estabelecimento de acordo de compensação por meio de acordo coletivo firmado entre o ente público e o sindicato de classe. No caso em exame, inexiste lei ou acordo coletivo prevendo a jornada 12x36. Precedentes.

Não conhecido.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE EXPOSIÇÃO A RADIAÇÕES IONIZANTES OU À SUBSTÂNCIA RADIOATIVA. Esta Corte já pacificou o entendimento a respeito da matéria, no sentido de que o adicional de periculosidade é devido quando o labor é desenvolvido com exposição do empregado à radiação ionizante ou substância radioativa. Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 345 da SBDI-1.

Não conhecido.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. Diante dos limites impostos na Súmula Vinculante nº 4 do STF, na qual, mesmo afastando-se o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, se ressalta que outro parâmetro não pode ser fixado mediante decisão judicial, entende-se que, na ausência de instrumento ou de lei expressamente fixando base de cálculo diversa, permanece o salário mínimo como parâmetro de cálculo do adicional de insalubridade.

Recurso de revista conhecido e provido, no particular.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA SINDICAL. AUSÊNCIA.

Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Não faz jus a honorários advocatícios reclamante não assistido por sindicato da categoria a que pertence. Decisão em contrariedade à orientação traçada na Súmula nº 219 do TST.

Recurso de revista conhecido e provido, no particular.

II

- RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE.

ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DA JORNADA ALÉM DAS CINCO HORAS DA MANHÃ. O adicional noturno visa a compensar o trabalhador pelo sabido desgaste a que se sujeita quando labora em período noturno. Assim, tendo cumprido toda uma jornada em período noturno e, ainda, prorrogado a prestação de serviços para além das cinco horas da manhã, com maior propriedade lhe é devido o adicional noturno, por evidente aumento do desgaste físico e psicológico. Essa é a tese consubstanciada na Súmula nº 60, II, do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-581-63.2010.5.04.0281, em que são Recorrentes ROSSANA RODRIGUES SOUZA e FUNDAÇÃO DE SAÚDE PÚBLICA SÃO CAMILO DE ESTEIO e Recorridas AS MESMAS.

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, na fração de interesse, manteve a sentença quanto aos temas "horas extras - regime 12x36" e "adicional de periculosidade" e a reformou quanto aos temas "base de cálculo do adicional de insalubridade"; "honorários advocatícios" e "adicional noturno em prorrogação de jornada".

Os embargos de declaração opostos pela reclamante foram rejeitados.

A reclamada e a reclamante interpuseram recursos de revista, com fulcro no artigo 896, "a" e "c", da CLT.

O apelo da reclamada foi admitido pela Presidência da Corte Regional quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade. Já o recurso da reclamante foi admitido quanto ao adicional noturno em prorrogação de jornada.

Contrarrazões foram apresentadas.

A Procuradoria Geral do Trabalho opinou pelo conhecimento e provimento parcial do recurso de revista da reclamada, bem como pelo conhecimento e provimento do recurso de revista da reclamante.

É o relatório.

V O T O

I - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA.

CONHECIMENTO.

Atendidos os pressupostos comuns de admissibilidade do recurso de revista, passa-se ao exame dos pressupostos específicos.

1. DURAÇÃO DO TRABALHO. REGIME 12X36. NORMA COLETIVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

O Tribunal Regional consignou os seguintes fundamentos:

A julgadora a quo declarou a invalidade do acordo individual para compensação semanal, porquanto a autora laborava em atividade insalubre. A julgadora aplicou a Súmula 85 do Tribunal Superior do Trabalho em conjunto com a Súmula 349, também do Tribunal Superior do Trabalho.

Nesse sentido, ratifica-se o entendimento da julgadora de origem, de que somente havendo negociação coletiva é viável a dispensa de autorização do Ministério do Trabalho para a compensação da jornada de trabalho. Em não havendo sequer acordo individual para a adoção da jornada de doze horas por trinta e seis de descanso, é correta a decisão que considerou como extras as horas prestadas além da oitava diária. Não se acolhe o argumento da recorrente, de que o princípio da legalidade veda a negociação coletiva entre instituição de direito público e sindicato de categoria profissional. Não há vedação legal para a negociação coletiva, devendo o ente público apenas observar o disposto no artigo 169 da Constituição Federal.

A reclamada pleiteia o conhecimento do recurso de revista sob o argumento da violação dos artigos 7º, XIII, e 37, caput, da Constituição Federal. Sustenta que a Administração Pública encontra-se impedida de efetuar acordo ou negociação coletiva, pois o princípio da legalidade impede a negociação.

Razão não assiste à reclamada.

Esta Corte já pacificou o seu entendimento, por meio da Súmula nº 444, no sentido de que é valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados.

De regra, não se reconhece a possibilidade de a Administração Pública firmar acordo ou convenção coletiva (ADIn n. 492/STF). Tal entendimento deriva da submissão da administração ao princípio da legalidade, bem como na norma contida no artigo 39, § 3º, da Constituição da República. Assim, não se estende aos servidores públicos o direito ao reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, previsto aos trabalhadores no art. 7º, XXVI, também da Constituição.

Entretanto, o disposto no inciso XXVI do referido dispositivo da Constituição Federal deve ser interpretado com seu art. 169, § 1º, I e II, pelo qual somente é possível conceder vantagem ou aumento de remuneração do pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios mediante prévia dotação orçamentária e se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias.

Isso significa que a vedação de negociação coletiva diz respeito às hipóteses em que se estipulem novas condições de trabalho que envolvam despesas, sejam decorrentes de cláusulas econômicas, sejam de sociais.

Desse modo, não incide a restrição decorrente do artigo 39, § 3º, da Constituição da República, porque apenas negociada jornada especial de trabalho no regime 12X36, sem que tal ajuste importe aumento de despesa para o município, pois se trata de norma de administração interna.

O Acórdão Regional deixa evidente que o regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso em que laborava o reclamante, não tinha previsão em acordo coletivo de trabalho.

Diante do exposto, não deve ser reformada a decisão que considerou inválido o Regime 12X36.

Precedentes:

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS - JORNADA 12x36 - INEXISTÊNCIA DE ACORDO COLETIVO. ENTE PÚBLICO. Incontroverso nos autos a inexistência de norma coletiva dispondo sobre a jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso. O regime de trabalho de 12X36 somente é válido se ajustado por meio de acordo coletivo, em respeito ao disposto no art. 7º, XIII, da Constituição Federal. No caso de ente público, deve-se levar em consideração o disposto nos arts. 39, § 3º, 169, § 1º, I e II, e 7º, XIII, da Constituição Federal. Com base nestes dispositivos, chega-se à conclusão de que a proibição à celebração de acordo coletivo restringe-se tão somente às hipóteses em que referido instrumento normativo implique em acréscimo de despesas para o ente público. Não é este o caso dos autos, uma vez que a jornada especial de trabalho no regime 12X36 não acarretaria em aumento de despesa para o reclamado. Precedentes desta c. Corte. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 1724-53.2010.5.02.0472, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 06/07/2012);

RECURSO DE REVISTA - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - MUNICÍPIO - REGIME DE COMPENSAÇÃO 12X36- AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM NORMA COLETIVA - EXISTÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL - VALIDADE. A jurisprudência do TST é no sentido de considerar válido o regime 12X36, desde que ajustado por acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. Em se tratando de Município empregador, no âmbito do qual existe Lei Municipal autorizadora do regime de compensação em comento, a exigência da negociação coletiva é relativizada, revelando-se suficiente a disciplina legal da matéria, porque submetida a condição mais gravosa de trabalho ao crivo do Poder Legislativo municipal. Isso não significa que a negociação coletiva seja impossível no caso, mas apenas implica afirmar que a exigência da transação coletiva pode ser suprida em razão da existência de disposição legal sobre o tema. Uma interpretação sistemática do texto constitucional (art. 39, § 3º, c/c o art. 169, § 1º, I e II, da Constituição de 1988) permite compreender que apenas não se admite no âmbito da administração pública a negociação coletiva que resulte na assunção de...