Acórdão Inteiro Teor nº ARR-151-51.2010.5.04.0010 TST. Tribunal Superior do Trabalho 6ª Turma, 24 de Abril de 2013

• Data da Resolução: 24 de Abril de 2013
• Emissor: 6ª Turma

TST - ARR - 151-51.2010.5.04.0010 - Data de publicação: 10/05/2013 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

6ª Turma ACV/alp/

AGRAVO DE INSTRUMENTO FUNDAÇÃO FUNASA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA "IN VIGILANDO". CONSONÂNCIA COM A SÚMULA 331, V, DO C. TST. DESPROVIMENTO. Diante do disposto no artigo 896, § 4º, da CLT, da ausência de violação dos dispositivos indicados pelas partes, e da consonância do v. julgado regional com a Súmula nº 331, item V, do c. TST, não há como admitir o recurso de revista interposto. Agravo de instrumento desprovido.

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA FUNDAÇÃO CIENTEC. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA "IN VIGILANDO". CONSONÂNCIA COM A SÚMULA 331, V, DO C. TST. Os entes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas ocorridas no contrato de terceirização de serviços, caso evidenciada conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, não decorrendo a responsabilidade do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Decisão que traz tal entendimento encontra-se em consonância com a Súmula 331, V, do TST e com os atuais precedentes do c. TST e do E. STF. Recurso de revista não conhecido.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO URBANO. LIMPEZA DE SANITÁRIOS DE USO PÚBLICO. A limpeza e coleta de lixo em banheiros de repartições públicas, de uso coletivo, enseja a percepção do adicional de insalubridade em grau máximo, por se tratar de lixo urbano, nos termos do Anexo 14 da NR-15 da Portaria do Ministério do Trabalho. Inaplicável a OJ nº 4, II, da SDI-1 desta Corte, que se destina à limpeza de residências e escritórios. Recurso de revista não conhecido.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SUSPENSÃO DA SÚMULA Nº 228 DO C. TST. MANUTENÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO ATÉ QUE SOBREVENHA LEI OU EXISTA NORMA COLETIVA DISPONDO SOBRE O TEMA. Tendo em vista o cancelamento da Súmula nº 17, a suspensão da Súmula nº 228, ambas deste c. Tribunal, e a decisão proferida pelo e. Supremo Tribunal Federal, que orienta pelo aguardo de iniciativa do poder legislativo quanto à base de cálculo a ser adotada, o adicional de insalubridade permanece sendo calculado sobre o salário mínimo, enquanto persistir essa lacuna da lei ou não existir norma coletiva fixando especificamente a base de cálculo do adicional de insalubridade, na forma preconizada pela legislação trabalhista. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-ARR-151-51.2010.5.04.0010, em que é Agravante e Recorrida FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA, Agravada e Recorrente FUNDAÇÃO DE CIÊNCIA E TECNOLOGIA - CIENTEC e Agravados e Recorridos ANDRÉ LUÍS SILVA NASCIMENTO e PROTEPORT SERVIÇOS LTDA..

Inconformadas com o r. despacho de fls. 845/854, que denegou seguimento ao recurso de revista, agravam de instrumento as reclamadas.

A reclamada FUNASA com as razões de fls. 861/871, alega ser plenamente cabível o recurso de revista.

Por seu turno, a reclamada FUNDAÇÃO CIENTEC, através das razões de fls. 875/881, sustenta ser viável o recurso de revista interposto.

O reclamante apresentou contraminuta e contrarrazões às fls. 895/901.

O Ministério Público do Trabalho oficia pelo prosseguimento do feito, ressalvando eventual pedido de intervenção por ocasião do julgamento da causa.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

Conheço do agravo de instrumento, uma vez que se encontra regular e tempestivo.

II

- MÉRITO

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA FUNASA.

1. NULIDADE DO R. DESPACHO DENEGATÓRIO.

   Nas razões do agravo de instrumento a reclamada sustenta a nulidade do r. despacho denegatório pela usurpação de competência efetuada pelo eg. TRT ao analisar o mérito dos autos, quando deveria apenas verificar os requisitos gerais de admissibilidade do recurso de revista. Aponta violação do artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal. Traz arestos para confronto.

   De plano, afasta-se a alegação de que o r. despacho, ao negar seguimento ao recurso de revista negou à parte a devida prestação jurisdicional. Com efeito, houve a observância do disposto no art. 896, § 1º, da CLT que compreende a análise dos requisitos gerais e específicos do recurso interposto, em juízo provisório, que se sujeita à análise definitiva por este C. TST. Incólume, portanto, o disposto no artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal.

   Nego provimento.

2. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CONFORMISMO.

   Nas razões do recurso de revista, a reclamada sustenta que a Justiça do Trabalho é incompetente para processar e julgar lides que versem sobre contratos administrativos. Afirma ainda ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo.

   Contudo nas razões do agravo de instrumento a parte deixou de renovar tais insurgências, o que denota conformismo com a solução apresentada pelo eg. Tribunal Regional sobre o tema.

   Nego provimento.

3. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA "IN VIGILANDO". CONSONÂNCIA COM A SÚMULA 331, V, DO C. TST.

   O eg. TRT assim se manifestou:

   "(-) Restou demonstrado nos autos, diante da confissão da primeira reclamada (fl. 283), que o autor prestou serviços na função de "Faxineiro", no período de 11.11.2008 a 30.10.2009 em favor da segunda reclamada, e de 01.11.2009 a 14.12.2009 para a terceira demandada, conforme contratos de prestação de serviços juntados às fls. 164-178 e 207-216, respectivamente. Além do mais, a prestação dos serviços não foi questionada.

   Com efeito, a hipótese atrai a aplicação do disposto no item IV da Súmula nº 331 do TST ao caso sub judice, verbis: O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

   Igualmente, uma vez ausente prova de que as reclamadas tenham diligenciado na fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária pela primeira reclamada, resta configurada a culpa in vigilando, sendo aplicável o item V da mesma Súmula, segundo o qual: Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

   Nessa linha de raciocínio, é possível afirmar que a responsabilidade das recorrentes deriva do fato de terem sido elas imprevidentes na contratação da primeira ré, que acabou por não cumprir com as obrigações trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho havido com o reclamante. Além disso, também foram negligentes no seu dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações pela prestadora dos serviços, em face do contrato de trabalho mantido com o trabalhador.

   Sinalo que os entes públicos recorrentes sequer trazem aos autos documentos capazes de demonstrar que estavam vigilantes quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes do pacto.

   Registro, outrossim, que não há falar em inconstitucionalidade da supracitada Súmula nº 331 do TST, eis que a nova redação da referida Súmula, com a inserção dos itens V e VI, promovida pela Resolução nº 174/2011, se adapta ao entendimento recentemente manifestado pelo STF acerca da matéria, em julgamento da ADC nº 16. Cumpre sinalar, ainda, que tal entendimento não estabelece a irresponsabilidade total dos entes públicos como querem fazer crer as recorrentes, mas determina que a responsabilidade subsidiária destes não decorre simplesmente do inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador, mas de sua culpa in vigilando, por não ter diligenciado na fiscalização do cumprimento dessas obrigações pela empresa que contrataram para lhe prestar serviços." (fls. 738/740)

   Nas razões de recurso de revista a reclamada FUNASA afirma estar impedida pela legislação vigente de ser responsabilizada por encargos trabalhistas decorrentes de contratação de serviços. Afirma que o ônus de comprovar a culpa da administração recai em quem alega a responsabilidade subsidiária. Aponta violação dos artigos 5º, inciso II, 37, incisos II, XXI, § 6º, 97 da Constituição Federal; 2º, § 2º, 455, 486 da CLT; 265 do Código Civil, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Indica contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do e. STF. Traz arestos para confronto de teses.

   Destaca-se do julgado a tese de que as recorrentes não demonstraram que fiscalizaram o contrato de trabalho, o que inviabiliza o reexame da pretensão sem incursionar na prova com o fim de verificar se houve efetiva fiscalizar, o que encontra óbice na Súmula 126 do c. TST.

   Retrata o v. acórdão regional decisão consoante a jurisprudência do c. TST e do e. STF, que vem mantendo decisões que reputam responsável subsidiariamente pelas verbas trabalhistas inadimplidas o ente público quando consagrado pelas decisões recorridas a existência de culpa in vigilando, pois restou delimitado nos autos a ausência de prova de que o ente público tenha adotado providências no sentido de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações assumidas pela empresa prestadora de serviços.

   Nesse sentido: RR-85000-11.2007.5.20.0011 (Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, 2ª Turma, DEJT 16/11/2012); AIRR-9700-09.2009.5.04.0661 (Rel. Min. Emmanoel Pereira, 5ª Turma, DEJT 16/11/2012); RR-1803-54.2011.5.03.0024 (Rel. Min. Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 16/11/2012); RR-213900-48.2007.5.02.0064 (Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª...