Acórdão Inteiro Teor nº AIRR-94140-79.2007.5.04.0281 TST. Tribunal Superior do Trabalho Conselho Superior da Justiça do Trabalho, 8 de Mayo de 2013

• Magistrado Responsável: A decisão não contraria a Súmula Vinculante 04 do STF, na linha das decisões proferidas por aquela Corte no sentido de que a vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo ofende a parte final do inciso IV do artigo 7º da Constituição, garantida a sua utilização até a edição de lei que discipline a base de cálculo (Acórdão processo ...
• Data da Resolução: 8 de Mayo de 2013
• Emissor: Conselho Superior da Justiça do Trabalho

TST - AIRR - 94140-79.2007.5.04.0281 - Data de publicação: 17/05/2013 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

2. Turma GMRLP/pe/ial AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS

- TRABALHO EXTERNO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE INDEVIDO - MOTORISTA

- ACOMPANHAMENTO DO ABASTECIMENTO DE CAMINHÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

- BASE DE CÁLCULO. AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. Nega-se provimento a agravo de instrumento que visa liberar recurso despido dos pressupostos de cabimento. Agravo desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-94140-79.2007.5.04.0281, em que é Agravante LUIS ANTÔNIO CARVALHO e Agravado MEDEIROS & GOETTERT TRANSPORTES LTDA.

Agrava do r. despacho de fls. 250/252v, originário do Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região, que denegou seguimento ao recurso de revista interposto, sustentando, em suas razões de agravo de fls. 04/21, que o seu recurso merecia seguimento em relação aos seguintes temas: 1) horas extras - trabalho externo, por violação dos artigos 7º, IX, XIII e XVI, da Constituição Federal, 58, 62, I, 67, 73, 74, 359, 387 e 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 333 do Código de Processo Civil e divergência jurisprudencial; 2) adicional de periculosidade, por violação dos artigos 6º, 7º, XXII e XXIII, e 196 da Constituição Federal e 193 e 195 da Consolidação das Leis do Trabalho, contrariedade à Súmula nº 364 desta Corte e divergência jurisprudencial; 3) adicional de insalubridade - base de cálculo, por violação dos artigos 7º, IV e XXIII, da Constituição Federal e 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, contrariedade à Súmula nº 228 desta Corte e à Súmula Vinculante nº 04/STF e divergência jurisprudencial; 4) aviso prévio proporcional, por violação dos artigos 5º, §1º, e 7º, XXI, da Constituição Federal, 126 do Código Civil e 4º da LICC; 5) honorários de advogado, por violação dos artigos 133 da Constituição Federal, 789 da Consolidação das Leis do Trabalho, 2º da LICC, 14 e 16 da Lei nº 5.584/70 e 2º, 3º e 11 da Lei nº 1.060/50. Instrumento às fls. 25/254. Não foi apresentada contraminuta, conforme certidão de fls. 286v . Dispensado o parecer da d. Procuradoria-Geral, nos termos do artigo 83, §2º, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

Conheço do agravo de instrumento, posto que presentes os pressupostos de admissibilidade.

FUNDAMENTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

O agravante reitera os fundamentos do recurso de revista.

DECISÃO

Mantenho o despacho que denegou seguimento ao recurso de revista pelos seus próprios fundamentos:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso - acórdão

publicado em 16/12/2008 - fl. 429; recurso apresentado em 19/12/2008 - fl. 430.

Regular a representação processual - fl(s). 08.

Dispensado o preparo - fl(s). 262.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

HORA EXTRA - TRABALHO EXTERNO

DOMINGOS E FERIADOS

Alegação(ões):

- violação do art. 7º, IX, XIII e XVI da CF.

- violação dos arts. 58, 67, 73, §§1º e 2º, 74, §2º, 387, 818 da CLT; 333, 359 do CPC.

- divergência jurisprudencial.

A 4ª Turma manteve a sentença quanto ao indeferimento de horas extras ao reclamante, fundamentando nos seguintes termos: a circunstância de o trabalho ser externo não afasta, por si só, o direito ao pagamento de horas extras. Transfere ao empregado, no entanto, o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito. (...) Não tem lugar, aqui, a presunção de veracidade da jornada declarada na inicial, exatamente porque inoponível ao empregador o disposto no artigo 74, § 2º, da CLT, em face da circunstância do serviço ser externo. No caso em exame, não há qualquer demonstração consistente nos autos de que houvesse controle sobre o horário de trabalho do autor. (...) O fato de a reclamada não ter juntado os discos de tacógrafo, instrumentos exigidos por lei para que o veículo trafegue, não inverte o ônus da prova nem autoriza considerá-la confessa quanto ao alegado pelo autor, pois a empresa não tem obrigação legal de manter estes registros. (...) De todo modo, não há exigência legal para que o empregador pré-constitua esta prova, podendo ela apenas, quando produzida nos autos, auxiliar à elucidação dos fatos. A propósito do tema, ademais, a OJ/SDI-I TST 332. Ainda e contrariamente à tese recursal, não se constata qualquer evidência de que o autor tivesse horário para "pegar" e "entregar" o caminhão, com rotas pré-fixadas e previsão de duração das viagens. Verifica-se tratar de atividade tipicamente externa, sem fiscalização e controle de jornada. Em sede de embargos de declaração, consignou a Turma: O que ocorre, na verdade, é a transferência ao empregado do ônus probatório do fato constitutivo do seu direito, incumbindo a ele demonstrar a realização de jornada superior a 8 horas e carga horária além das 44 horas semanal. Além disso, a inaplicabilidade, à hipótese, do artigo 72, § 2º, da CLT não torna a decisão contraditória, pois este dispositivo é inoponível ao empregador, justamente em face da circunstância do serviço externo.Está clara a inexistência de controle de horário no caso, remanescendo ao empregado o ônus da prova relativamente à jornada trabalhada. A inexistência de prova nesse sentido conduz ao indeferimento da pretensão. (...) Em relação à pretensão do reclamante quanto ao pagamento em dobro dos domingos e feriados trabalhados, adicional noturno e hora extra noturna, o colegiado negou provimento ao recurso, nos seguintes termos: tendo em vista a decisão do item anterior, quanto ao enquadramento do reclamante na exceção do artigo 62, I, da CLT, não remanesce direito ao adicional noturno, à contagem reduzida da hora noturna e sequer às horas extras pelo trabalho em domingos e feriados, pois não se fala em controle de jornada. (Grifei - Relator: Fabiano de Castilhos Bertolucci).

Não restam ofendidos os dispositivos de lei e da Constituição Federal indicados, pois o julgado traduz a aplicação das normas pertinentes, considerado o conteúdo fático dos autos.

Nos termos da Súmula 296 do TST, a divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade do recurso há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram, situação não configurada na espécie.

Aresto proveniente de órgão julgador não mencionado na alínea "a" do art. 896 da CLT não serve para confronto. Não bastasse isso, não serve

ao confronto de teses, nos termos do parágrafo 4º do art. 896 da CLT, aresto

superado pela Orientação Jurisprudencial 332 da SDI-I do TST - MOTORISTA. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DE JORNADA POR TACÓGRAFO. RESOLUÇÃO Nº 816/1986 DO CONTRAN. DJ 09.12.2003. O tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Alegação(ões):

- contrariedade à Súmula 364, I/TST.

- violação dos arts. 6º, 7º, XXII, XXIII, 196 da CF.

- violação dos arts. 193 e 195 da CLT.

- divergência jurisprudencial.

Outras alegações:

- violação à Portaria 3.214/78, NR-16, Anexo 2.

A Turma absolveu a reclamada da condenação ao pagamento de adicional de periculosidade, consignando que as informações prestadas pela ré no laudo pericial não autorizam a conclusão de que o autor permanecesse na área de risco do abastecimento do veículo. (...) Não se pode entender que o referido "controle" exigisse a sua permanência ao lado da bomba, sendo suficiente que verificasse a marcação dos litros antes e após o abastecimento - procedimento habitual para os motoristas em geral, seja de carro ou caminhão. (...) Já a segunda testemunha

- Mauro Leandro Siqueira Santos, também motorista da ré, revela que o procedimento de abastecimento era realizado pelos frentistas e que os motoristas, neste momento, permaneciam no posto de...