Acórdão Inteiro Teor nº AIRR-64840-12.2007.5.12.0035 TST. Tribunal Superior do Trabalho 1ª Turma, 8 de Mayo de 2013

• Magistrado Responsável: Também a Exma.
• Data da Resolução: 8 de Mayo de 2013
• Emissor: 1ª Turma

TST - AIRR - 64840-12.2007.5.12.0035 - Data de publicação: 17/05/2013 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

(1ª Turma)

GMLBC/joj/vv

NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não se reconhece violação dos artigos 93, inciso IX, da Constituição da República, 458, inciso II, do Código de Processo Civil e 832 da Consolidação das Leis do Trabalho em face de julgado cujas razões de decidir são fundamentadamente reveladas, abarcando a totalidade dos temas controvertidos. Uma vez consubstanciada a entrega completa da prestação jurisdicional, afasta-se a arguição de nulidade. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. MATÉRIA FÁTICA. 1.

É insuscetível de revisão, em sede extraordinária, a decisão proferida pelo Tribunal Regional à luz da prova carreada aos autos. Somente com o revolvimento do substrato fático-probatório dos autos seria possível afastar a premissa sobre a qual se erigiu a conclusão consagrada pela Corte de origem, no sentido de que a reclamante, nos meses em que não se encontrava em substituição aos gerentes, exercia atividades meramente técnicas e não possuía quaisquer prerrogativas especiais que a distinguisse dos demais empregados comuns do banco reclamado, razão pela qual não configurada a exceção prevista no § 2º do artigo 224 da Consolidação das Leis do Trabalho. Incidência da Súmula n.º 126 do Tribunal Superior do Trabalho. 2. "A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos" (Súmula n.º 102, I, desta Corte superior). 3. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. CESSAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE PROVA VÁLIDA ACERCA DA INICIATIVA PARA RUPTURA DO PACTO LABORAL. CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO. PRESUNÇÃO FAVORÁVEL AO EMPREGADO. VERBAS RESCISÓRIAS. 1. Nos termos da Orientação Jurisprudencial n.º 361 da SBDI-I do Tribunal Superior do Trabalho, "a aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral". 2. Consoante jurisprudência pacífica desta Corte superior, consubstanciada na edição da Súmula n.º 212, cabe ao empregador comprovar que o término do pacto laboral se deu por iniciativa do obreiro, visto que o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. 3. Na hipótese dos autos, conquanto o reclamado tenha apresentado documento com pedido formal de desligamento por parte da obreira, concluiu o Tribunal Regional que tal manobra, na verdade, fora imposta pelo banco e, por corolário, entendeu inválido o ato. 4. Assim, afastada a premissa de que a aposentadoria espontânea extingue o contrato de emprego, e constatado que não se verifica prova legítima de que a reclamante tenha requerido espontaneamente o desligamento do banco ou dado ensejo ao despedimento por justa causa, inafastável presumir-se que a ruptura da relação de emprego deu-se por iniciativa do empregador, na modalidade de dispensa sem justo motivo. Tem-se, num tal contexto, que não subsistem razões para negar ao obreiro o direito à percepção das verbas rescisórias. 5. Precedentes deste Tribunal Superior. 6. Agravo de instrumento não provido.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

"Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família" (Súmula n.º 219, I, desta Corte superior). Revelando a decisão recorrida sintonia com a jurisprudência pacífica do Tribunal Superior do Trabalho, não se habilita a conhecimento o recurso de revista, nos termos do artigo 896, § 5º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-64840-12.2007.5.12.0035, em que é Agravante BANCO DO BRASIL S.A. e Agravada MARISA CIROLINI GARCIA.

Inconformado com a decisão monocrática proferida às fls. 247/249, mediante a qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista, porquanto não configurada nenhuma das hipóteses do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, bem como em virtude da incidência na hipótese do entendimento consagrado nas Súmulas de n.os

126, 219 e 329, desta Corte superior, interpõe o reclamado o presente agravo de instrumento.

Alega o agravante, mediante razões aduzidas às fls. 3/23, que seu recurso de revista merecia processamento, porquanto comprovada a afronta a dispositivos de lei e da Constituição da República, além de divergência jurisprudencial.

Foi apresentada contraminuta às fls. 263/265.

Autos não submetidos a parecer da douta Procuradoria-Geral do Trabalho, à míngua de interesse público a tutelar.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

O apelo é tempestivo. A decisão monocrática foi publicada em 20/8/2008, quarta-feira, conforme certidão lavrada à fl. 250, e as razões recursais protocolizadas em 27/8/2008, à fl. 3. Regular a representação processual do agravante, consoante procuração acostada à fl. 241 e substabelecimento à fl. 243. Encontram-se trasladadas todas as peças necessárias à formação do instrumento.

Conheço do agravo de instrumento.

II - MÉRITO

NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

Arguiu o reclamado, em suas razões de revista, a nulidade do julgado, por negativa de prestação jurisdicional. Asseverou que o Tribunal de origem, conquanto instado mediante embargos de declaração, não se manifestou acerca da condenação em horas extras a luz do entendimento consagrado na Súmula nº 102, II, deste Tribunal Superior, bem assim no que tange à não incidência da indenização de 40% do FGTS em face do pedido obreiro para a dispensa do emprego e da ausência de condições para o adimplemento. Esgrimiu com afronta aos artigos 832 da Consolidação das Leis do Trabalho,

93, IX, da Constituição da República e 458, II, do Código de Processo Civil.

Malgrado a insurgência do reclamado, não se constata a arguida negativa de prestação jurisdicional. A Corte de origem, ao examinar a questão relativa ao exercício de cargo de confiança, registrou os seguintes fundamentos, às fls. 176/177:

A testemunha da autora declarou: que essa, [...] trabalhou no apoio a seis gerentes, não tinha subordinados, carteira de clientes, laborando precipuamente como assistente de negócios. Exercia, em caráter extraordinário e de forma integral, a função de gerente de contas em substituição a algum funcionário em férias ou ausente por motivo de doença. A reclamante, mesmo no exercício da função de gerente de contas, não entrava no rodízio de coordenação do setor e operava com cartão operacional nível 2 (fl. 366).

O bancário que exerce função de confiança e percebe gratificação superior a 1/3 do salário do cargo efetivo é legal, está enquadrado no art. 224, § 2º, da CLT, cumprindo jornada de 8 horas tendo remuneradas a sétima e oitava hora, na forma da Súmula 102, item II, do C. TST.

Entendo que o cargo de assistente de gerente não se enquadra no § 2º, do art. 224, da CLT.

A prova demonstra, inclusive, que a recorrente, nessa função, não tinha subordinados. O pagamento da gratificação não é suficiente ao enquadramento do cargo de gerente, traduzindo, quando muito, contraprestação pela maior responsabilidade na função.

No período em que a autora substituiu o gerente de contas, o que ocorria, segundo a testemunha, não faz jus à 7ª e 8ª horas.

Assim, considerando que eram 06 os gerentes de contas e que a autora os substituía, tenho que, em seis meses por ano, ela era simples assistente, fazendo jus ao pagamento da 7ª e 8ª horas com extras com os adicionais e reflexos perseguidos. Este período já cobre as substituições eventuais, por doença, porque nelas, não fazendo a autora jus ao salário do substituído, deveria ter as horas extras remuneradas. Nos seis meses, por ano, de substituição dos gerentes a autora poderia pleitear, quando muito, a diferença de remuneração. Assim, dou provimento parcial ao recurso para deferir à autora o pagamento da 7ª e da 8ª horas, mês sim, mês não, de cada ano imprescrito, com os adicionais e reflexos perseguidos. O valor da gratificação de função integra a base de cálculo das horas extras deferidas.

Verifica-se do excerto acima transcrito que a Corte de origem examinou minuciosamente a questão relativa às horas extras. Consignou que, durante os seis meses em que não substituía os gerentes, a obreira ocupava cargo de assistente e, portanto, não estava enquadrada no § 2º do artigo 224 da Consolidação das Leis do Trabalho, notadamente ante a inexistência de subordinados. Nesse contexto, verifica-se que a Corte de origem erigiu tese explícita quanto ao tema, impondo-se a ilação de inexistência de omissão.

De outro lado, no que tange ao deferimento da indenização de 40% do FGTS, a Corte de origem erigiu os seguintes fundamentos, às fls. 177/186:

A autora manteve com a empresa contrato de trabalho de 22-04-1981 a 06-03-2005, ocasião e que teve deferida aposentadoria espontânea quando então sacou os depósitos do FGTS e não mais prestou serviços para a ré.

A sentença entendeu indevida a indenização compensatória de 40% sobre o FGTS sacado pela autora por ocasião de sua aposentadoria, considerando ter sido dela a intenção de paralisar as suas atividades no banco.

Já me filiei à corrente que entendia que a aposentadoria extingue o contrato de trabalho, iniciando, a partir de...