Acórdão Inteiro Teor nº AIRR-739-68.2010.5.05.0030 TST. Tribunal Superior do Trabalho 8ª Turma, 22 de Mayo de 2013

• Magistrado Responsável: Dora Maria da Costa
• Data da Resolução: 22 de Mayo de 2013
• Emissor: 8ª Turma

TST - AIRR - 739-68.2010.5.05.0030 - Data de publicação: 24/05/2013 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Lbn/Vb/cb/yr

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. LITISPENDÊNCIA. Registrada a desistência da reclamante quanto à ação coletiva proposta, inexistindo, portanto, duas reclamações em curso, sobretudo com as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, não se há falar em litispendência. Incólumes os arts. 267, V, e 301, V, §§ 1º, 2º e 3º, do CPC. 2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. Decisão regional em consonância com a Súmula 331, IV, do TST. Incidência do óbice do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333 do TST. 3. HORAS EXTRAS. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 227 DA CLT. O Regional concluiu pela aplicabilidade do art. 227 da CLT, por analogia, ao caso da reclamante, deferindo-lhe horas extras a partir da 6ª diária e 36ª semanal. Sob o fundamento de que realizava o atendimento ininterrupto de ligações telefônicas, labor ainda mais penoso do que aquele próprio de uma telefonista de mesa. Diante desse contexto fático-jurídico, não se constata violação direta e literal do art. 227 da CLT, consoante exige o art. 896 da CLT. 4. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. O Regional decidiu a controvérsia com amparo nas regras de distribuição do ônus da prova, tendo concluído que incumbia à reclamada demonstrar a inexistência de distinção entre as remunerações da reclamante e paradigma, e que a modelo exercia a mesma função da reclamante, mas com maior perfeição técnica, já que alegou fato impeditivo do direito postulado. Diante desse contexto fático-probatório, à luz da Súmula 126 do TST, não se configura a violação literal do art. 461 da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-739-68.2010.5.05.0030, em que é Agravante TELEMAR NORTE LESTE S.A. e são Agravadas MÁRCIA MARIA DE OLIVEIRA BARROS e MM TELECOM ENGENHARIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA.

Por meio da decisão às fls. 1239/1249, a Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região negou seguimento ao recurso de revista da segunda reclamada.

Inconformada, a segunda reclamada, Telemar Norte Leste, interpôs agravo de instrumento às fls. 1283/1299, sustentando que o recurso de revista merece ser admitido.

Não foram apresentadas contraminuta/contrarrazões (certidão de fl. 1308).

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83 do RITST.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

II - MÉRITO LITISPENDÊNCIA

O Regional, somente em sede de embargos declaratórios, conheceu do recurso ordinário da segunda reclamada, e passou à análise de mérito, decidindo quanto ao tema:

"TELEMAR NORTE LESTE S/A, nos autos da ação em que contende com MÁRCIA MARIA DE OLIVEIRA BARROS, opôs EMBARGOS DE DECLARAÇÃO às fls. 565/566, alegando haver vício no acórdão de fls. 561/562, frente e verso. Há manifestação da Embargada à fl. 570/572. Em mesa para julgamento.

É o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE:

Conforme o art. 897-A da CLT, os embargos de declaração servem, inclusive, para corrigir manifesta falha no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso. Como essa é a tese sustentada pela Embargante e estão presentes os demais requisitos de admissibilidade, conheço do recurso horizontal.

MÉRITO:

A Embargante sustenta que a advogada que assinou o recurso ordinário de fls. 487/499 está regularmente constituída nos autos. Segundo sua tese, este Juízo equivocou-se ao suscitar, de ofício, e acolher a preliminar de irregularidade de representação, não conhecendo do seu apelo.

Assiste-lhe razão. Examinando-se o substabelecimento de fl. 339, constata-se que os poderes conferidos ao subscritor daquela peça através do instrumento de fl. 337/338 foram estendidos à Dra. Iane Naira Santos, que assina o recurso empresarial.

Portanto DOU PROVIMENTO aos embargos de declaração para, atribuindo-lhes efeito modificativo, reconhecer o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do apelo da 2ª Ré, integrando a decisão embargada com o exame da matéria contida no recurso ordinário por ela interposto às fls. 487/499.

Não vislumbro deslealdade na oposição dos embargos aqui analisados, até porque consistentes, impondo-se a rejeição do requerimento da operária formulado no sentido de aplicação de multa à entidade capitalista.

DA LITISPENDÊNCIA:

A Recorrente investe contra o capítulo da decisão de base, em que se afastou a preliminar de litispendência. Aduz que há, nos autos, prova do ajuizamento de uma ação anterior pelo SINTELL, sob o nº 000544-83.2010.5.05.0030 RTOrd, envolvendo pleitos também formulados nesta ação, constando o nome da Autora no rol dos substituídos. Acrescenta que '...o mero ajuizamento de reclamação trabalhista individual não afasta a apreciação da demanda anteriormente ajuizada, devendo ser reformada a decisão a quo para declarar a litispendência da presente demanda.' (fl. 488). Afirma que não se aplica ao caso o art. 104 do CDC e cita julgados que alicerçariam sua tese.

Convém registrar, de logo, que a referida ação anterior não foi, segundo os documentos juntados pela própria empresa às fls. 377/385, ajuizada pela entidade sindical, e sim por José Raimundo da Rocha Silva.

Ademais, embora não seja esse o meu posicionamento pessoal, prevalece na 5ª Turma deste Egrégio Tribunal o entendimento de que o ajuizamento de demanda individual implica a desistência da ação coletiva aforada anteriormente, conforme ementa de julgado oriundo deste Órgão colegiado.

'AÇÃO COLETIVA ANTERIORMENTE AJUIZADA. DESISTÊNCIA AUTOMÁTICA DOS PEDIDOS IDÊNTICOS. LITISPENDÊNCIA AFASTADA...